HVCD - Luật Pháp Là Gì? (Phần 3)
Nói một cách cụ thể hơn, để cho nhà nước có thể hành động theo thông luật và luật luân lý, và do đó sẽ hành động đúng, cần phải có một Hiến pháp thỏa mãn được những điều kiện sau. Thứ nhất, Hiến pháp phải phù hợp với thông luật và luân lý, bao gồm khái niệm là luật được ban hành theo Hiến pháp cần phải phù hợp, hoặc ít ra không mâu thuẫn, với thông luật và luân lý. Thứ hai, sau một thời gian dài, Hiến pháp cần được sự ủng hộ của phần lớn người dân. Thứ ba, Hiến pháp không nên bị thường xuyên hoặc dễ dàng bị một người hay một nhóm người thay đổi. Những điều kiện có tính thủ tục rất nghiêm ngặt và khó khăn cần phải hội đủ trước khi Hiến pháp có thể được thay đổi. Cơ chế dùng để thực hiện việc này gồm có sự phân ngăn giữa ba quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp, sự độc lập tư pháp của những thẩm phán được huấn luyện đặc biệt và thẩm quyền giám sát pháp lý căn cứ trên Hiến pháp như là nguồn quyền lực tối thượng. Cuối cùng, Hiến pháp cần phải tiên liệu đến, và cần phải thỏa mãn cho được, sự thiết lập hoặc gìn giữ một số yếu tố của chủ thuyết hiến pháp trị tự do (xem thêm "Chủ thuyết hiến pháp trị tự do", của Lý Ba, Tạp chí Perspectives, Tập 1, Số 6).
Cần biết rằng, trong một nhà nước hiến định tự do, Hiến pháp, tự bản thân nó, là sản phẩm của sự tương tác giữa một bên là giới cử tri nói chung với giới làm luật, và một bên là các thẩm phán độc lập. Thí dụ, ở Hoa kỳ, Hiến pháp gồm có không chỉ văn bản; nó còn bao gồm rất nhiều trường hợp tố tụng hiến pháp đã được các thẩm phán quyết nghị. Những trường hợp này tạo thành luật hiến pháp như đã được các thẩm phán khai triển. Ví dụ, ở Vương quốc Anh, không có Hiến pháp viết thành văn. Hiến pháp của người Anh gồm có một số ít những sắc luật viết thành văn được nghị viện ban hành và cũng một số lớn những trường hợp tố tụng hiến pháp đã được thẩm phán quyết định.
Trong một nhà nước lập hiến tự do như Hoa kỳ hoặc Vương quốc Anh, Hiến pháp được dùng như “luật pháp cao hơn”[3] và là cơ sở thiết yếu để duy trì một trật tự luật pháp đúng đắn (nghĩa là một trật tự luật pháp do con người đặt ra có thể thỏa mãn được năm tính chất mà chúng ta đã thảo luận trong thử nghiệm tư tưởng đã kể trên). Về bản chất, Hiến pháp thế chỗ cho luật thiên nhiên/luật luân lý trong một nhà nước lập hiến tự do. Với tư cách là “luật pháp cao hơn,” Hiến pháp giới hạn những gì mà cử tri nói chung và giới lập pháp có thể làm. Hiến pháp giao cho những thẩm phán độc lập và được đào tạo chuyên môn cao quyền lực, sự đãi ngộ xứng đáng và dũng cảm để quyết định luật dựa trên những nguyên tắc căn bản đã được viết thành văn trong Hiến pháp, những nguyên tắc luật theo phong tục (common law) và các tiền lệ, lịch sử, luận lý và lương tri.
Người đọc có thể hỏi: như vậy những nước theo luật dân sự ở lục địa Âu châu thì sao? Những nước này dường như không có hệ thống công lý theo thông luật (common law), nhưng họ vẫn có một nhà nước lập hiến. Theo sự quan sát ngẫu nhiên, cần thấy rằng, nếu giả sử mọi thứ đều giống nhau, thì về lâu về dài, nếu tính về mặt đúng đắn hơn, hệ thống thông luật (cùng với một nhà nước lập hiến) thường hoạt động tốt hơn hệ thống luật dân sự (cùng với một nhà nước lập hiến), và do đó, thành công hơn về mặt kinh tế và chính trị. Một sự so sánh ngẫu nhiên giữa những nước theo thông luật với một nhà nước lập hiến (như Hoa kỳ và Vương quốc Anh) và những nước theo luật dân sự với một nhà nước lập hiến (như Đức, Pháp và Tây ban Nha) có thể cho chúng ta gợi ý sau đây. Trong hệ thống luật dân sự, những đạo luật đã viết thành văn được nhấn mạnh và các thẩm phán không có nhiệm vụ tìm ra luật [4]. Như vậy, quan điểm lập pháp của luật thường hiện hữu trong những nước có hệ thống luật dân sự, và những sự sai trái đã xảy ra trong cuộc cách mạng Pháp và gần đây hơn là ở nước Đức quốc xã (cả Pháp và Đức là những nước theo hệ thống luật dân sự) là những thí dụ sinh động của những thảm họa mà một khái niệm luật như vậy có thể gây ra. Do đó, sẽ không có gì đáng ngạc nhiên khi thấy rằng trong những năm gần đây một số nước theo hệ thống luật dân sự đang bắt đầu bắt chước theo một số yếu tố của hệ thống thông luật. Một thí dụ của sự làm theo này là sự thiết lập những tòa án hiến pháp trong nhiều nước theo hệ thống luật dân sự.
Theo truyền thống, tìm luật là một đặc điểm riêng của hệ thống thông luật. Trong hệ thống thông luật, quan tòa tìm luật qua việc nghị án. Một hệ thống luật pháp trong đó quan tòa tìm luật có rất nhiều đặc tính mà khái niệm luật thiên nhiên và luật đạo đức đòi hỏi. Trước hết, quan tòa là những người được đào tạo và có học vấn cao, và họ rất thông hiểu các hình thức và tính nhất quán của luật. Do đó những luật do quan tòa quyết định thường có chất lượng cao và được mọi người coi trọng. Tiếp đến, trong hệ thống thông luật, quan tòa từng bước một tìm luật theo một quá trình tiệm tiến bởi vì họ cần phải theo tiền lệ và những nguyên tắc chặt chẽ trong việc diễn giải luật, và họ phải đợi các vụ tố tụng được đưa ra tòa. Những luật do quan tòa quyết định, do đó, không phải được làm ra hoặc thay đổi thường xuyên, và không thể có sự lạm phát luật, hoặc có quá nhiều điều không rõ về luật pháp. Sau chót, hệ thống thông luật về việc tìm luật gạt bỏ các lý thuyết luật “duy ý chí” hoặc “ra lệnh” và chấp nhận sự hiện hữu của một số luật cao hơn. Vì vậy, không có gì đáng ngạc nhiên khi thấy rằng, giả sử mọi sự khác đều như nhau, hệ thống thông luật dường như thi hành tốt hơn so với hệ thống luật dân sự.
Cần phải cảnh giác. Có thể hơi nguy hiểm nếu dùng câu "luật thiên nhiên" trong thời đại ngày nay vì người ta thường liên kết câu này với những luật đã từng hiện hữu, những sự thật tuyệt đối và cứng nhắc và mong muốn áp đặt những tư tưởng này lên người khác. Những tư tưởng này, theo tôi, có thể được gọi là “luật thiên nhiên cổ điển.” Theo như Thẩm phán Oliver Wendell Holmes Jr., một trong những người phê bình kịch liệt nhất "luật thiên nhiên cổ điển", đã nói, những luật gia theo phái luật thiên nhiên cổ điển mặc nhiên thừa nhận sự hiện hữu của những quyền “có trước” và đòi hỏi sự “tuyệt đối” (Đọc Holmes, 1918). Nhưng từ "luật thiên nhiên" được dùng một cách khác ở trong bài này. Luật thiên nhiên được xem như tấm khiên chứ không phải là cây kiếm. Luật thiên nhiên/thông luật được nhìn nhận một cách đúng đắn như là một hạn chế cần thiết đối với “chủ thuyết thực chứng luật,” và trong thực hành nó rất sinh động và mang tính tương đối. Chúng ta cần đồng ý rằng luật không phải là văn bản lập pháp, và có những luật cao hơn rất năng động mà chỉ có thể tìm ra dần dần qua một quá trình tăng tiến, và tương tác. Không ai có thể có kiến thức, hoặc là có động cơ đúng đắn để tuân thủ, tất cả những luật cao hơn. Do đó, sự phân chia quyền làm luật trong một hệ thống "kiểm tra và cân bằng,” cộng với các nhà làm luật là những quan tòa được đào tạo đúng chuyên môn, bảo đảm rằng, trong khả năng đó, chúng ta có thể đạt tới gần với luật “cao hơn.”
Ở Trung Quốc, có nhiều bài học đáng giá có thể rút ra từ cuộc thảo luận trên đây về một quan điểm đúng đắn về luật. Thứ nhất, quốc hội nhân dân (QHND) cần phải tự chế về việc quá tải viết các văn bản luật. Như một số học giả đã chỉ ra, một trong những vấn nạn lớn nhất của luật về lập pháp mới là nó không có giới hạn trong việc ban hành các sắc luật. Để giải quyết vấn nạn này, QHND cần phải được khuyến khích tự hạn chế việc viết luật. Ví dụ, QHND chỉ nên ban hành luật trong khuôn khổ của hiến pháp. Không có luật nào được vi phạm những quyền hiến định của người dân. Ngoài ra, khi ra luật, QHND cần phải chú ý đến tầm quan trọng của chất lượng cao, tính chắc chắn, tính có thể dự đoán và sự tôn trọng luật pháp của người dân. Cũng nên tìm hiểu phong tục tập quán và những thủ tục thường được chấp nhận trước khi ra các văn bản luật.
Bài học thứ hai cho Trung Quốc là các quan tòa cần phải được huấn luyện và được cho quyền tìm luật. Hệ thống nhà nước pháp trị, và nói chung là hệ thống chủ nghĩa hợp hiến, không phải “dành cho việc những nhà làm luật thay thế luật gia và khoa luật học” (Sartori, 1987, trang 325). Như đã thảo luận ở trên, khi so sánh với các nhà viết luật, các quan tòa cần được đào tạo tốt hơn và có khả năng phán quyết luật qua những quyết định tư pháp qua một quá trình nghiên cứu có tính tăng tiến, tính nhất định và tính có thể dự đoán, cùng với sự tôn trọng luật pháp và đạt tới chất lượng cao của luật pháp. Thêm vào đó, chỉ có các quan tòa mới có thể ngăn được việc lẩn tránh pháp luật một cách khôn ngoan bằng cách áp dụng những nguyên tắc chung của luật pháp thay vì phải phí công tìm tòi qua hàng ngàn sắc luật được viết rất hạn hẹp. Vai trò nguyên thuỷ của lập pháp phải là “cô đọng lại những luật không ban hành” (bao gồm những tiền lệ pháp lý, truyền thống, và phong tục đã được chấp nhận một cách rộng rãi từ lâu) và hợp pháp hoá những nguyên tắc chung của luật pháp thay vì chú trọng đến những tình huống luật pháp đặc biệt hoặc những tình trạng cụ thể. Đối với những lĩnh vực chưa có tiền lệ hoặc truyền thống, giới lập pháp cần biết mượn những nguyên tắc chung từ những lĩnh vực khác và từ những luật tương tự ở những nước khác và để cho quan tòa được áp dụng những nguyên tắc luật pháp chung vào những tình huống luật pháp đặc biệt và những tình trạng cụ thể để phán quyết luật. Đương nhiên, quan tòa phải được đào tạo chuyên môn đúng, có sự dũng cảm chịu đựng và sự tự chế để có thể làm được tốt công việc phán quyết luật pháp. Điều này, dĩ nhiên cũng yêu cầu cải cách hệ thống đào tạo, tuyển chọn, bổ nhiệm và kiềm chế (quyền lực) của quan tòa.
Nhưng nếu Thượng đế không quyết định, ai sẽ quyết định nội dung của thông luật và luân lý? Nội dung của thông luật và luân lý phải được định hình, trong khuôn khổ hiến pháp tự do, qua một quá trình tương tác của hai bộ phận: một bên là giữa giới lập pháp với cử tri [có ý thức trách nhiệm], và một bên là giới thẩm phán độc lập được đào tạo chuyên môn. Nói một cách khác, thông luật và luật luân lý cần phải được xác minh, trong khuôn khổ hiến pháp tự do, qua quá trình tương tác từng phần và sinh động giữa những sắc lệnh được giới lập pháp ban hành và luật theo phong tục (common law) do những thẩm phán độc lập–có trình độ cao và được huấn luyện chuyên môn–khai triển. Một khuôn khổ hiến pháp tự do (trong đó phán quyết độc lập của tòa án được tách rời ra khỏi quyền lực của nhà nước), là chìa khóa thành công cho việc thông luật và luân lý được ngự trị trong xã hội.Pháp luật là gì? phần 1 và phần 2
Nói một cách cụ thể hơn, để cho nhà nước có thể hành động theo thông luật và luật luân lý, và do đó sẽ hành động đúng, cần phải có một Hiến pháp thỏa mãn được những điều kiện sau. Thứ nhất, Hiến pháp phải phù hợp với thông luật và luân lý, bao gồm khái niệm là luật được ban hành theo Hiến pháp cần phải phù hợp, hoặc ít ra không mâu thuẫn, với thông luật và luân lý. Thứ hai, sau một thời gian dài, Hiến pháp cần được sự ủng hộ của phần lớn người dân. Thứ ba, Hiến pháp không nên bị thường xuyên hoặc dễ dàng bị một người hay một nhóm người thay đổi. Những điều kiện có tính thủ tục rất nghiêm ngặt và khó khăn cần phải hội đủ trước khi Hiến pháp có thể được thay đổi. Cơ chế dùng để thực hiện việc này gồm có sự phân ngăn giữa ba quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp, sự độc lập tư pháp của những thẩm phán được huấn luyện đặc biệt và thẩm quyền giám sát pháp lý căn cứ trên Hiến pháp như là nguồn quyền lực tối thượng. Cuối cùng, Hiến pháp cần phải tiên liệu đến, và cần phải thỏa mãn cho được, sự thiết lập hoặc gìn giữ một số yếu tố của chủ thuyết hiến pháp trị tự do (xem thêm "Chủ thuyết hiến pháp trị tự do", của Lý Ba, Tạp chí Perspectives, Tập 1, Số 6).
Cần biết rằng, trong một nhà nước hiến định tự do, Hiến pháp, tự bản thân nó, là sản phẩm của sự tương tác giữa một bên là giới cử tri nói chung với giới làm luật, và một bên là các thẩm phán độc lập. Thí dụ, ở Hoa kỳ, Hiến pháp gồm có không chỉ văn bản; nó còn bao gồm rất nhiều trường hợp tố tụng hiến pháp đã được các thẩm phán quyết nghị. Những trường hợp này tạo thành luật hiến pháp như đã được các thẩm phán khai triển. Ví dụ, ở Vương quốc Anh, không có Hiến pháp viết thành văn. Hiến pháp của người Anh gồm có một số ít những sắc luật viết thành văn được nghị viện ban hành và cũng một số lớn những trường hợp tố tụng hiến pháp đã được thẩm phán quyết định.
Trong một nhà nước lập hiến tự do như Hoa kỳ hoặc Vương quốc Anh, Hiến pháp được dùng như “luật pháp cao hơn”[3] và là cơ sở thiết yếu để duy trì một trật tự luật pháp đúng đắn (nghĩa là một trật tự luật pháp do con người đặt ra có thể thỏa mãn được năm tính chất mà chúng ta đã thảo luận trong thử nghiệm tư tưởng đã kể trên). Về bản chất, Hiến pháp thế chỗ cho luật thiên nhiên/luật luân lý trong một nhà nước lập hiến tự do. Với tư cách là “luật pháp cao hơn,” Hiến pháp giới hạn những gì mà cử tri nói chung và giới lập pháp có thể làm. Hiến pháp giao cho những thẩm phán độc lập và được đào tạo chuyên môn cao quyền lực, sự đãi ngộ xứng đáng và dũng cảm để quyết định luật dựa trên những nguyên tắc căn bản đã được viết thành văn trong Hiến pháp, những nguyên tắc luật theo phong tục (common law) và các tiền lệ, lịch sử, luận lý và lương tri.
Người đọc có thể hỏi: như vậy những nước theo luật dân sự ở lục địa Âu châu thì sao? Những nước này dường như không có hệ thống công lý theo thông luật (common law), nhưng họ vẫn có một nhà nước lập hiến. Theo sự quan sát ngẫu nhiên, cần thấy rằng, nếu giả sử mọi thứ đều giống nhau, thì về lâu về dài, nếu tính về mặt đúng đắn hơn, hệ thống thông luật (cùng với một nhà nước lập hiến) thường hoạt động tốt hơn hệ thống luật dân sự (cùng với một nhà nước lập hiến), và do đó, thành công hơn về mặt kinh tế và chính trị. Một sự so sánh ngẫu nhiên giữa những nước theo thông luật với một nhà nước lập hiến (như Hoa kỳ và Vương quốc Anh) và những nước theo luật dân sự với một nhà nước lập hiến (như Đức, Pháp và Tây ban Nha) có thể cho chúng ta gợi ý sau đây. Trong hệ thống luật dân sự, những đạo luật đã viết thành văn được nhấn mạnh và các thẩm phán không có nhiệm vụ tìm ra luật [4]. Như vậy, quan điểm lập pháp của luật thường hiện hữu trong những nước có hệ thống luật dân sự, và những sự sai trái đã xảy ra trong cuộc cách mạng Pháp và gần đây hơn là ở nước Đức quốc xã (cả Pháp và Đức là những nước theo hệ thống luật dân sự) là những thí dụ sinh động của những thảm họa mà một khái niệm luật như vậy có thể gây ra. Do đó, sẽ không có gì đáng ngạc nhiên khi thấy rằng trong những năm gần đây một số nước theo hệ thống luật dân sự đang bắt đầu bắt chước theo một số yếu tố của hệ thống thông luật. Một thí dụ của sự làm theo này là sự thiết lập những tòa án hiến pháp trong nhiều nước theo hệ thống luật dân sự.
Theo truyền thống, tìm luật là một đặc điểm riêng của hệ thống thông luật. Trong hệ thống thông luật, quan tòa tìm luật qua việc nghị án. Một hệ thống luật pháp trong đó quan tòa tìm luật có rất nhiều đặc tính mà khái niệm luật thiên nhiên và luật đạo đức đòi hỏi. Trước hết, quan tòa là những người được đào tạo và có học vấn cao, và họ rất thông hiểu các hình thức và tính nhất quán của luật. Do đó những luật do quan tòa quyết định thường có chất lượng cao và được mọi người coi trọng. Tiếp đến, trong hệ thống thông luật, quan tòa từng bước một tìm luật theo một quá trình tiệm tiến bởi vì họ cần phải theo tiền lệ và những nguyên tắc chặt chẽ trong việc diễn giải luật, và họ phải đợi các vụ tố tụng được đưa ra tòa. Những luật do quan tòa quyết định, do đó, không phải được làm ra hoặc thay đổi thường xuyên, và không thể có sự lạm phát luật, hoặc có quá nhiều điều không rõ về luật pháp. Sau chót, hệ thống thông luật về việc tìm luật gạt bỏ các lý thuyết luật “duy ý chí” hoặc “ra lệnh” và chấp nhận sự hiện hữu của một số luật cao hơn. Vì vậy, không có gì đáng ngạc nhiên khi thấy rằng, giả sử mọi sự khác đều như nhau, hệ thống thông luật dường như thi hành tốt hơn so với hệ thống luật dân sự.
Cần phải cảnh giác. Có thể hơi nguy hiểm nếu dùng câu "luật thiên nhiên" trong thời đại ngày nay vì người ta thường liên kết câu này với những luật đã từng hiện hữu, những sự thật tuyệt đối và cứng nhắc và mong muốn áp đặt những tư tưởng này lên người khác. Những tư tưởng này, theo tôi, có thể được gọi là “luật thiên nhiên cổ điển.” Theo như Thẩm phán Oliver Wendell Holmes Jr., một trong những người phê bình kịch liệt nhất "luật thiên nhiên cổ điển", đã nói, những luật gia theo phái luật thiên nhiên cổ điển mặc nhiên thừa nhận sự hiện hữu của những quyền “có trước” và đòi hỏi sự “tuyệt đối” (Đọc Holmes, 1918). Nhưng từ "luật thiên nhiên" được dùng một cách khác ở trong bài này. Luật thiên nhiên được xem như tấm khiên chứ không phải là cây kiếm. Luật thiên nhiên/thông luật được nhìn nhận một cách đúng đắn như là một hạn chế cần thiết đối với “chủ thuyết thực chứng luật,” và trong thực hành nó rất sinh động và mang tính tương đối. Chúng ta cần đồng ý rằng luật không phải là văn bản lập pháp, và có những luật cao hơn rất năng động mà chỉ có thể tìm ra dần dần qua một quá trình tăng tiến, và tương tác. Không ai có thể có kiến thức, hoặc là có động cơ đúng đắn để tuân thủ, tất cả những luật cao hơn. Do đó, sự phân chia quyền làm luật trong một hệ thống "kiểm tra và cân bằng,” cộng với các nhà làm luật là những quan tòa được đào tạo đúng chuyên môn, bảo đảm rằng, trong khả năng đó, chúng ta có thể đạt tới gần với luật “cao hơn.”
Ở Trung Quốc, có nhiều bài học đáng giá có thể rút ra từ cuộc thảo luận trên đây về một quan điểm đúng đắn về luật. Thứ nhất, quốc hội nhân dân (QHND) cần phải tự chế về việc quá tải viết các văn bản luật. Như một số học giả đã chỉ ra, một trong những vấn nạn lớn nhất của luật về lập pháp mới là nó không có giới hạn trong việc ban hành các sắc luật. Để giải quyết vấn nạn này, QHND cần phải được khuyến khích tự hạn chế việc viết luật. Ví dụ, QHND chỉ nên ban hành luật trong khuôn khổ của hiến pháp. Không có luật nào được vi phạm những quyền hiến định của người dân. Ngoài ra, khi ra luật, QHND cần phải chú ý đến tầm quan trọng của chất lượng cao, tính chắc chắn, tính có thể dự đoán và sự tôn trọng luật pháp của người dân. Cũng nên tìm hiểu phong tục tập quán và những thủ tục thường được chấp nhận trước khi ra các văn bản luật.
Bài học thứ hai cho Trung Quốc là các quan tòa cần phải được huấn luyện và được cho quyền tìm luật. Hệ thống nhà nước pháp trị, và nói chung là hệ thống chủ nghĩa hợp hiến, không phải “dành cho việc những nhà làm luật thay thế luật gia và khoa luật học” (Sartori, 1987, trang 325). Như đã thảo luận ở trên, khi so sánh với các nhà viết luật, các quan tòa cần được đào tạo tốt hơn và có khả năng phán quyết luật qua những quyết định tư pháp qua một quá trình nghiên cứu có tính tăng tiến, tính nhất định và tính có thể dự đoán, cùng với sự tôn trọng luật pháp và đạt tới chất lượng cao của luật pháp. Thêm vào đó, chỉ có các quan tòa mới có thể ngăn được việc lẩn tránh pháp luật một cách khôn ngoan bằng cách áp dụng những nguyên tắc chung của luật pháp thay vì phải phí công tìm tòi qua hàng ngàn sắc luật được viết rất hạn hẹp. Vai trò nguyên thuỷ của lập pháp phải là “cô đọng lại những luật không ban hành” (bao gồm những tiền lệ pháp lý, truyền thống, và phong tục đã được chấp nhận một cách rộng rãi từ lâu) và hợp pháp hoá những nguyên tắc chung của luật pháp thay vì chú trọng đến những tình huống luật pháp đặc biệt hoặc những tình trạng cụ thể. Đối với những lĩnh vực chưa có tiền lệ hoặc truyền thống, giới lập pháp cần biết mượn những nguyên tắc chung từ những lĩnh vực khác và từ những luật tương tự ở những nước khác và để cho quan tòa được áp dụng những nguyên tắc luật pháp chung vào những tình huống luật pháp đặc biệt và những tình trạng cụ thể để phán quyết luật. Đương nhiên, quan tòa phải được đào tạo chuyên môn đúng, có sự dũng cảm chịu đựng và sự tự chế để có thể làm được tốt công việc phán quyết luật pháp. Điều này, dĩ nhiên cũng yêu cầu cải cách hệ thống đào tạo, tuyển chọn, bổ nhiệm và kiềm chế (quyền lực) của quan tòa.
(Còn tiếp)
ICEVN - Thẩm phán tìm luật dựa trên những tiền lệ, lịch sử, tục lệ và lương tri, mà nguồn gốc tối thượng chính là luật thiên nhiên/luân lý. Đúng ra, lý luận về luật thiên nhiên/luật đạo đức có lẽ là lý luận tốt nhất để chứng tỏ giám sát pháp lý rất cần thiết. Thẩm phán Tối cao Pháp viện Mỹ Clarence Thomas đã nói: “quyền tự nhiên và những thuyết về một nền luật pháp cao hơn (higher law) là công cụ bảo vệ tốt nhất cho tự do và một nhà nước với quyền lực giới hạn. Hơn nữa, nếu không nhờ đến nền luật pháp cao hơn, chúng ta từ bỏ công cụ bảo vệ tốt nhất cho việc giám sát pháp lý (judicial review) – một bộ máy tư pháp tích cực trong việc bảo vệ Hiến pháp, nhưng rất thận trọng trong sự tự chủ và tiết chế. Thay vì dùng để biện minh cho thuyết tư pháp tích cực[1] tệ hại nhất, luật pháp cao hơn là con đường duy nhất có thể thay thế được tính ngoan cố của đa số hỗn loạn và những ông tòa lộn xộn". (Thomas, 1989, trang 63-64)
Sự khác biệt giữa luật (thiên nhiên/luân lý) và lập pháp (luật do con người đặt ra) rất quan trọng. Thuyết thực chứng luật pháp (legal positivism), lập luận rằng luật thành văn, hay lập pháp là nguồn gốc tuyệt đối và tối thượng của công lý, hay nói một cách khác ý chí của những nhà lập pháp được xem như chính là luật pháp hay công lý. Lập luận này có thể rất tai hại hoặc mang tới đại họa. Một thí dụ của thuyết thực chứng luật pháp là vào thời nước Đức quốc xã, nơi mà người ta đã phạm nhiều sai lầm dưới cái lốt văn bản luật pháp [2]. Sau chiến tranh thế giới thứ hai, những thẩm phán người Đức đã bác bỏ thực chứng luật pháp, nhìn nhận “sự cần thiết phải có những tiêu chuẩn cao có tính toàn cầu cho những nguyên tắc đúng đắn và khách quan cho người làm luật,” và đã dựa vào luật thiên nhiên/luật luân lý để trừng phạt những việc làm “đúng luật” dưới chế độ Đức quốc xã (Rice, 1999, trang 26). Qua việc bác bỏ sự biện hộ cho những bác sĩ bị truy tố về tội giết tù nhân trong những thí nghiệm y khoa được cho phép thời nhà nước Đức đệ tam (Đức quốc xã), một thẩm phán Đức đã kết luận “luật pháp phải được định nghĩa như một sắc lệnh hoặc mệnh lệnh được đặt ra để phục vụ công lý. Khi mà sự mâu thuẫn giữa một sắc luật được ban hành và công lý thực thụ trở nên bất cân xứng, sắc luật được ban hành cần phải chịu khuất phục trước công lý, và sẽ được xem là “luật bất hợp pháp.” Bị cáo không thể biện hộ cho cách cư xử của mình bằng cách dùng đến luật hiện hành nếu đạo luật này vi phạm những nguyên tắc rõ ràng của luật pháp thiên nhiên” (Rice, 1999, trang 27).
Thí dụ của nước Đức thời Quốc xã là một bằng chứng hùng hồn. Khi luật pháp bị đồng hóa với lập pháp, quan niệm “thuần túy ý chí” của luật sẽ dần dần thay thế quan niệm “những giới hạn” của luật, và sự cai trị của con người cuối cùng sẽ thay thế pháp trị. Câu nói sau đây của Sartori (1987) soi sáng thêm: “Dường như chúng ta xem việc đồng nhất hoá luật với lập pháp như chuyện hoàn toàn bình thường. Nhưng vào thời Savigny xuất bản tác phẩm đồ sộ Hệ thống Luật La Mã Hiện thời (1840-49), sự đồng nhất hóa này vẫn không được người dẫn đầu trường phái Luật lịch sử [Savigny] chấp nhận. Và ngày nay chúng ta có thể đánh giá đúng những ảnh hưởng sâu rộng của suy luận này nhiều hơn một thế kỷ trước. Khi mà luật pháp chỉ giới hạn trong việc nhà nước làm luật, quan điểm “ý chí” hoặc thuyết “mệnh lệnh” sẽ dần dần thay thế khái niệm luật tập tục (common law) của luật, tức là khái niệm về một quá trình làm luật tiệm tiến phát xuất từ phong tục (lex terrae) và được định hình bằng các quyết định tư pháp của quá trình tìm luật” (Sartori, 1987, trang 324).
Có một điểm thú vị là quan điểm lập pháp của luật không phải chỉ có ở những nước đang muốn thiết lập nhà nước pháp trị. Khi Sartori viết đoạn văn trên, ông cũng nhắc đến vấn đề quá tải lập pháp ở Hoa Kỳ và những nước phát triển khác đã có nhà nước pháp trị. Tương tự, giáo sư Harold Berman viết: "Chỉ trong hai thế hệ vừa qua, trong đời tôi, triết lý sống của công chúng Hoa kỳ đã thay đổi tận gốc rễ từ quan điểm luật pháp thần quyền sang quan điểm luật pháp thế tục, từ quan điểm đạo đức sang quan điểm chính trị hoặc sang tính phương tiện, và từ quan điểm lịch sử sang quan điểm thực dụng...Sự thắng lợi của quan điểm luật ban hành (thành văn) – có nghĩa luật là ý muốn của nhà làm luật và sự suy sụp của những quan điểm đối địch – quan điểm đạo đức cho luật là lẽ phải và lương tâm, và quan điểm lịch sử cho luật là một truyền thống tiếp nối – đã góp phần vào sự bối rối hoang mang trong việc dạy luật. Chủ nghĩa hoài nghi và thuyết tương đối xuất hiện khắp nơi." (Berman, 1985, trang 348).
Sartori (1987) nhận diện vài vấn nạn cụ thể trong quan điểm lập pháp của luật. Thứ nhất, quan điểm lập pháp của luật dẫn đến việc “quá tải lập pháp” hoặc việc “lạm phát đáng sợ của luật,” vốn “không cần thiết” và “phản tác dụng.” Trên thực tế, “sự lạm phát luật tự bản thân nó làm mất tín nhiệm nơi luật pháp,” và nó “cũng nhầm lẫn cai trị với làm luật, và do đó là một nhận thức sai lầm về cả hai.” Thứ nhì, “quá tải lập pháp” làm giảm thiểu chất lượng của luật. Đó là do “những cơ quan lập pháp thường không quan tâm đến hoặc thậm chí không biết gì về những hình thái căn bản và tính nhất quán của mô hình luật pháp. Những cơ quan này áp đặt ý chí của họ qua những luật lệ lộn xộn lung tung không thể áp dụng được bằng những điều khoản tổng quát; họ tìm kiếm những mối lợi vụn vặt trong những luật lệ đặc biệt phá hoại chính bản chất của luật pháp” (Adam, 1956, trang 176). Thứ ba, “quá tải lập pháp” dẫn đến việc thường xuyên thay đổi luật và do đó tạo ra sự bất ổn định vốn rất trái ngược với tinh thần của một nhà nước pháp trị. Cuối cùng, “lý thuyết và sự thực hành “luật lập pháp”... làm cho chúng ta quen dần với việc chấp nhận bất cứ và tất cả mệnh lệnh của nhà nước, nghĩa là chấp nhận xem bất cứ mệnh lệnh nào (iussum) cũng như luật (ius)” (Sartori, 1987, trang 326). Những vấn đề này, cùng với ký ức đẫm máu của Đức quốc xã, cho thấy sự cần thiết phải gìn giữ nguyên tắc giám sát pháp lý và việc quyết định luật do những thẩm phán được huấn luyện đặc biệt; những vấn đề này cũng cho thấy quan điểm tự nhiên và đạo đức của luật pháp nhằm công nhận những nguyên tắc có tính toàn cầu là đáng mong muốn đến mức nào.
Một cách lý tưởng, thông luật hay luật luân lý, là một thứ luật cao hơn luật do con người đặt ra, cần phải được làm căn bản cho tất cả những hoạt động chính trị và luật pháp của bất cứ một nhà nước nghiêm minh nào. Tuy nhiên có vấn đề là thông luật và luật luân lý không được viết thành văn và người ta có thể có những diễn dịch về chúng khác nhau. Vì vậy, ba câu hỏi nảy sinh. Thứ nhất, ai quyết định cái gì là thông luật và luật luân lý? Nếu có những bất đồng ý kiến thì sao? Thứ nhì, làm sao chúng ta được biết về thông luật và luân lý đòi hỏi mọi người phải tuân theo? Thứ ba, làm sao để thông luật và luân lý được thi hành? Trong hai câu hỏi đầu, một số người sẽ nói rằng thông luật sẽ không có ý nghĩa gì nếu không có Thượng đế là tác giả, và sự mặc khải đầy uy quyền nhất của thông luật là Mười Điều Răn. Nhưng thông luật và luân lý có phải là một khái niệm thuần túy thẩn học hay không? Câu trả lời là không. "Thông luật đã ra đời từ lâu. Không phải là một giáo điều Công giáo hay là một phát minh của Thiên chúa giáo (Rice, 1999, trang 33). Nói cho cùng thì không phải Aristotle hay là Cicero đã xây dựng lý thuyết của họ dựa trên những nguyên tắc tôn giáo." Nguyên tắc của thông luật và luân lý có gốc rễ từ trong thiên nhiên và được nhận thức qua lý trí. Nói cho rõ hơn nữa, tôn giáo là một trợ huấn cụ tốt cho luật học về luật thiên nhiên, nhưng trong xã hội ngày nay, việc tách rời tôn giáo và nhà nước có nghĩa là chúng ta không thể trông chờ vào thần học để quyết định chính quyền phải được tổ chức như thế nào và hoạt động ra sao.
Sự khác biệt giữa luật (thiên nhiên/luân lý) và lập pháp (luật do con người đặt ra) rất quan trọng. Thuyết thực chứng luật pháp (legal positivism), lập luận rằng luật thành văn, hay lập pháp là nguồn gốc tuyệt đối và tối thượng của công lý, hay nói một cách khác ý chí của những nhà lập pháp được xem như chính là luật pháp hay công lý. Lập luận này có thể rất tai hại hoặc mang tới đại họa. Một thí dụ của thuyết thực chứng luật pháp là vào thời nước Đức quốc xã, nơi mà người ta đã phạm nhiều sai lầm dưới cái lốt văn bản luật pháp [2]. Sau chiến tranh thế giới thứ hai, những thẩm phán người Đức đã bác bỏ thực chứng luật pháp, nhìn nhận “sự cần thiết phải có những tiêu chuẩn cao có tính toàn cầu cho những nguyên tắc đúng đắn và khách quan cho người làm luật,” và đã dựa vào luật thiên nhiên/luật luân lý để trừng phạt những việc làm “đúng luật” dưới chế độ Đức quốc xã (Rice, 1999, trang 26). Qua việc bác bỏ sự biện hộ cho những bác sĩ bị truy tố về tội giết tù nhân trong những thí nghiệm y khoa được cho phép thời nhà nước Đức đệ tam (Đức quốc xã), một thẩm phán Đức đã kết luận “luật pháp phải được định nghĩa như một sắc lệnh hoặc mệnh lệnh được đặt ra để phục vụ công lý. Khi mà sự mâu thuẫn giữa một sắc luật được ban hành và công lý thực thụ trở nên bất cân xứng, sắc luật được ban hành cần phải chịu khuất phục trước công lý, và sẽ được xem là “luật bất hợp pháp.” Bị cáo không thể biện hộ cho cách cư xử của mình bằng cách dùng đến luật hiện hành nếu đạo luật này vi phạm những nguyên tắc rõ ràng của luật pháp thiên nhiên” (Rice, 1999, trang 27).
Thí dụ của nước Đức thời Quốc xã là một bằng chứng hùng hồn. Khi luật pháp bị đồng hóa với lập pháp, quan niệm “thuần túy ý chí” của luật sẽ dần dần thay thế quan niệm “những giới hạn” của luật, và sự cai trị của con người cuối cùng sẽ thay thế pháp trị. Câu nói sau đây của Sartori (1987) soi sáng thêm: “Dường như chúng ta xem việc đồng nhất hoá luật với lập pháp như chuyện hoàn toàn bình thường. Nhưng vào thời Savigny xuất bản tác phẩm đồ sộ Hệ thống Luật La Mã Hiện thời (1840-49), sự đồng nhất hóa này vẫn không được người dẫn đầu trường phái Luật lịch sử [Savigny] chấp nhận. Và ngày nay chúng ta có thể đánh giá đúng những ảnh hưởng sâu rộng của suy luận này nhiều hơn một thế kỷ trước. Khi mà luật pháp chỉ giới hạn trong việc nhà nước làm luật, quan điểm “ý chí” hoặc thuyết “mệnh lệnh” sẽ dần dần thay thế khái niệm luật tập tục (common law) của luật, tức là khái niệm về một quá trình làm luật tiệm tiến phát xuất từ phong tục (lex terrae) và được định hình bằng các quyết định tư pháp của quá trình tìm luật” (Sartori, 1987, trang 324).
Có một điểm thú vị là quan điểm lập pháp của luật không phải chỉ có ở những nước đang muốn thiết lập nhà nước pháp trị. Khi Sartori viết đoạn văn trên, ông cũng nhắc đến vấn đề quá tải lập pháp ở Hoa Kỳ và những nước phát triển khác đã có nhà nước pháp trị. Tương tự, giáo sư Harold Berman viết: "Chỉ trong hai thế hệ vừa qua, trong đời tôi, triết lý sống của công chúng Hoa kỳ đã thay đổi tận gốc rễ từ quan điểm luật pháp thần quyền sang quan điểm luật pháp thế tục, từ quan điểm đạo đức sang quan điểm chính trị hoặc sang tính phương tiện, và từ quan điểm lịch sử sang quan điểm thực dụng...Sự thắng lợi của quan điểm luật ban hành (thành văn) – có nghĩa luật là ý muốn của nhà làm luật và sự suy sụp của những quan điểm đối địch – quan điểm đạo đức cho luật là lẽ phải và lương tâm, và quan điểm lịch sử cho luật là một truyền thống tiếp nối – đã góp phần vào sự bối rối hoang mang trong việc dạy luật. Chủ nghĩa hoài nghi và thuyết tương đối xuất hiện khắp nơi." (Berman, 1985, trang 348).
Sartori (1987) nhận diện vài vấn nạn cụ thể trong quan điểm lập pháp của luật. Thứ nhất, quan điểm lập pháp của luật dẫn đến việc “quá tải lập pháp” hoặc việc “lạm phát đáng sợ của luật,” vốn “không cần thiết” và “phản tác dụng.” Trên thực tế, “sự lạm phát luật tự bản thân nó làm mất tín nhiệm nơi luật pháp,” và nó “cũng nhầm lẫn cai trị với làm luật, và do đó là một nhận thức sai lầm về cả hai.” Thứ nhì, “quá tải lập pháp” làm giảm thiểu chất lượng của luật. Đó là do “những cơ quan lập pháp thường không quan tâm đến hoặc thậm chí không biết gì về những hình thái căn bản và tính nhất quán của mô hình luật pháp. Những cơ quan này áp đặt ý chí của họ qua những luật lệ lộn xộn lung tung không thể áp dụng được bằng những điều khoản tổng quát; họ tìm kiếm những mối lợi vụn vặt trong những luật lệ đặc biệt phá hoại chính bản chất của luật pháp” (Adam, 1956, trang 176). Thứ ba, “quá tải lập pháp” dẫn đến việc thường xuyên thay đổi luật và do đó tạo ra sự bất ổn định vốn rất trái ngược với tinh thần của một nhà nước pháp trị. Cuối cùng, “lý thuyết và sự thực hành “luật lập pháp”... làm cho chúng ta quen dần với việc chấp nhận bất cứ và tất cả mệnh lệnh của nhà nước, nghĩa là chấp nhận xem bất cứ mệnh lệnh nào (iussum) cũng như luật (ius)” (Sartori, 1987, trang 326). Những vấn đề này, cùng với ký ức đẫm máu của Đức quốc xã, cho thấy sự cần thiết phải gìn giữ nguyên tắc giám sát pháp lý và việc quyết định luật do những thẩm phán được huấn luyện đặc biệt; những vấn đề này cũng cho thấy quan điểm tự nhiên và đạo đức của luật pháp nhằm công nhận những nguyên tắc có tính toàn cầu là đáng mong muốn đến mức nào.
Một cách lý tưởng, thông luật hay luật luân lý, là một thứ luật cao hơn luật do con người đặt ra, cần phải được làm căn bản cho tất cả những hoạt động chính trị và luật pháp của bất cứ một nhà nước nghiêm minh nào. Tuy nhiên có vấn đề là thông luật và luật luân lý không được viết thành văn và người ta có thể có những diễn dịch về chúng khác nhau. Vì vậy, ba câu hỏi nảy sinh. Thứ nhất, ai quyết định cái gì là thông luật và luật luân lý? Nếu có những bất đồng ý kiến thì sao? Thứ nhì, làm sao chúng ta được biết về thông luật và luân lý đòi hỏi mọi người phải tuân theo? Thứ ba, làm sao để thông luật và luân lý được thi hành? Trong hai câu hỏi đầu, một số người sẽ nói rằng thông luật sẽ không có ý nghĩa gì nếu không có Thượng đế là tác giả, và sự mặc khải đầy uy quyền nhất của thông luật là Mười Điều Răn. Nhưng thông luật và luân lý có phải là một khái niệm thuần túy thẩn học hay không? Câu trả lời là không. "Thông luật đã ra đời từ lâu. Không phải là một giáo điều Công giáo hay là một phát minh của Thiên chúa giáo (Rice, 1999, trang 33). Nói cho cùng thì không phải Aristotle hay là Cicero đã xây dựng lý thuyết của họ dựa trên những nguyên tắc tôn giáo." Nguyên tắc của thông luật và luân lý có gốc rễ từ trong thiên nhiên và được nhận thức qua lý trí. Nói cho rõ hơn nữa, tôn giáo là một trợ huấn cụ tốt cho luật học về luật thiên nhiên, nhưng trong xã hội ngày nay, việc tách rời tôn giáo và nhà nước có nghĩa là chúng ta không thể trông chờ vào thần học để quyết định chính quyền phải được tổ chức như thế nào và hoạt động ra sao.
(Còn tiếp)
Lý Ba - Perspective, số 4, bộ 2
Gần đây có rất nhiều thảo luận về việc thiết lập nền móng pháp trị tại Trung Hoa. Muốn xây dựng pháp trị ở Trung Hoa, theo tôi, thì cải cách tòa án không thôi cũng chưa đủ mà còn phải cải cách cả cách thức làm luật. Để tìm hiểu lập luận này, chúng ta cần phải hiểu bản chất của luật pháp là gì.
Trong hai mươi năm vừa qua, Trung Quốc đã ban hành hàng nghìn điều luật. Trong nhiều lãnh vực, đã có khuynh hướng “quá tải lập pháp” (over-legislate). Ví dụ, trong luật hành chính, một số bộ luật vô hiệu quả với tầm nhìn hạn hẹp đã được, hoặc nhanh chóng sẽ được, ban hành. Những luật này gồm có: Luật tố tụng hành chính (1989), Luật quốc gia về bồi thường (1993), Luật trừng phạt-xử lý hành chính (1996), Luật bồi thường hành chính (1999), Luật hành pháp (lập pháp) (2000), Luật cưỡng chế hành chính (đang được thảo), Luật cấp giấy phép, Luật thủ tục hành chính (đang được xem xét), Luật về mua của nhà nước (đang được xem xét) v.v...Tệ hại hơn nữa, những luật chung chung-phổ thông này đan xen với hàng trăm sắc lệnh hành chính và nghị định ở trung ương, tỉnh và địa phương, thường gây ra sự rối rắm và bất định, và một số những luật này dùng ngôn ngữ được viết với ý nghĩa rất hạn hẹp và có thể bị luồn lách dễ dàng. Một số lớn những luật này không được soạn thảo kỹ càng và có phẩm chất kém, và rất nhiều luật không được (áp chế) thi hành; do đó, cả công chức lẫn thường dân đều không thèm đếm xỉa đến. Sự việc này góp phần vào việc thiếu tôn trọng luật pháp nói chung ở Trung Quốc. Rất nhiều những luật như vậy là kết quả của nếp suy nghĩ “đau đâu chữa đấy.” Cách thức làm luật “quá tải” “hạn hẹp” này cần phải được thay đổi nếu chúng ta muốn thiết lập pháp trị ở Trung Quốc. Ban hành hàng nghìn đạo luật (sắc lệnh) chưa hẳn là thiết lập được pháp trị. Điều chúng ta cần không phải là bất cứ khi nào tiện lợi thì ra luật, mà là ban hành pháp luật trong khuôn khổ của pháp trị.
Về cơ bản, sự “quá tải-lập pháp” bắt nguồn từ sự nhận thức sai lầm về bản chất của luật pháp. Luật pháp là gì? Để trả lời câu hỏi này, cần phải tiến hành một cuộc thí nghiệm trong tư tưởng. Hãy thử tưởng tượng ra một trạng thái nguyên thủy theo như mô hình của Locke [nhà triết học Anh], trong đó không có nhà nước, không có chính quyền, và không có cả xã hội con người. Điều đó có nghĩa là không có luật pháp trong trạng thái nguyên thuỷ không? Câu trả lời là không. Vẫn có luật trong trạng thái nguyên thuỷ chứ; người ta vẫn phân biệt được cái gì sai và cái gì đúng. Chúng ta có thể gọi những luật này là quy luật thiên nhiên hoặc những quy luật luân lý. Vấn đề là, trước hết, không có tòa án công bằng để bắt người ta tuân theo luật pháp, thứ nhì là, người ta có thể hiểu về luật rất khác nhau (mặc dù sau những sự bàn cãi và tranh luận công khai một cách cẩn thận và hợp lý người ta có thể đồng ý về một số luật cơ bản). Hai vấn đề này lại sản sinh ra nhiều vấn đề trực tiếp hơn cho đời sống con người. Thứ nhất, không có trật tự mà là sự rối rắm. Thứ nhì, không có công lý vì những kẻ mạnh về thể lực và quyền hành đàn áp những người yếu đuối và không có quyền hành gì. Thứ ba, “không có công lý,” còn được hiểu theo nghĩa: những việc tố tụng giống nhau không được xử như nhau. Cuối cùng, không có hiệu quả kinh tế vì có quá nhiều sự bất định cho nên không thể có hoạt động kinh tế hiệu quả.
Để giải quyết những vấn đề này, một nhà nước dựa trên khế ước xã hội, và một trật tự luật pháp được ban hành gồm có luật thành văn (lập pháp) và tòa án công bình, cần được lập ra. Vì nhà nước và đặc biệt là trật tự luật pháp do con người đặt ra là để giải quyết những vấn đề của tình trạng nguyên thuỷ, cần phải có những đặc tính sau đây. Thứ nhất, lập pháp phải được dựa trên luật thiên nhiên hoặc luật luân lý, nghĩa là lập pháp chỉ có thể bắt nguồn từ luật thiên nhiên/luật luân lý hoặc không được mâu thuẫn với luật thiên nhiên/luật luân lý. Thứ nhì, luật ban hành, cũng như những sự diễn giải pháp lý cho những luật này cần phải thật giản dị để người ta hiểu được luật pháp là gì và tuân theo như thế nào. Thứ ba, luật pháp không thể bị thay đổi liên tục, nếu không thì sẽ có quá nhiều sự bất định và những vấn nạn gây ra do sự bất định trong tình trạng nguyên thuỷ lại sẽ được thay thế bằng những sự bất định khác. Thứ tư, vì mục đích của việc tạo ra một nhà nước và một trật tự luật pháp do con người đặt ra nhằm để ngăn ngừa sự áp bức, trật tự luật pháp do con người đặt ra phải kiềm chế được quyền lực của nhà nước để có thể ngăn ngừa việc đàn áp của nhà nước và sự lạm dụng quyền lực nhà nước. Thứ năm, trật tự luật pháp do con người đặt ra cần phải hợp lý, nghĩa là những việc tố tụng giống nhau phải được xử lý giống nhau, để ít ra công lý cũng có vẻ hiện diện. Khi tất cả năm đặc tính này đều đã có, chúng ta có thể nói trật tự luật pháp do con người đặt ra là “công chính.” Năm đặc tính này cùng bao hàm ba nguyên tắc của pháp trị đã được bàn đến trước đây trong bài viết của tôi: pháp trị là sự kiềm chế quyền lực của chính quyền, pháp trị là sự bình đẳng trước pháp luật, và pháp trị là một hệ thống công lý có tính thủ tục và đúng luật lệ (Đọc Lý Ba, “Pháp trị là gì,” tạp chí Perspectives, bộ I, số 5).
Cuộc thí nghiệm trong tư tưởng nói trên nêu ra một nguyên tắc quan trọng: luật pháp, trong ý nghĩa nguyên thủy của nó, không phải là lập pháp. Luật pháp hiện hữu trong thiên nhiên, trong khi lập pháp (lập ra luật pháp) chỉ hiện hữu trong một trật tự luật pháp do con người đặt ra. Luật pháp không hẳn phải cần được viết ra. Trong ý nghĩa nguyên thủy, luật pháp “là câu chuyện về sự vận hành của các sự kiện...Con người có thể biết được [câu chuyện này] qua suy luận, cái gì thích hợp với bản tính mình và do đó là cái tốt” (Rice, 1999, trang 30). Chữ “ius” (luật) và “iustum” (công lý) trong tiếng Latin có quan hệ mật thiết với nhau. Luật, do đó, là hiện thân của công lý, vốn bắt rễ từ thiên nhiên và có thể nhận thức được bằng lý trí. Như Aristotle đã viết, “có một nguyên tắc chung về cái đúng và cái sai trong thiên nhiên mà mọi người đều có cách phân biệt được, dù họ không liên kết hay giao thiệp gì với nhau” (Aristotle, 1991, trang 102). Triết gia Ý cổ đại Marcus Tullius Cicero (c. 106-43 B.C) định nghĩa "Luật” như là “lẽ phải cao nhất, tiềm ẩn trong Thiên nhiên, chỉ cho ta biết cái gì nên làm và ngăn cấm cái không nên làm... Lẽ phải luôn luôn bất diệt chẳng hề bắt đầu hay kết thúc bằng những luật lệ do con người tạo ra...Do đó, hiển nhiên rằng ngay trong định nghĩa của từ "Luật" đã mang theo tư tưởng và nguyên tắc chọn lựa sự công chính và cái thật” (Cicero, 1959, trang 44-51). Tóm lại, những luật lệ chúng ta muốn có để quản trị xã hội là những luật lệ dựa trên bản chất và nhận thức về công lý của con người. Những luật này là luật thiên nhiên hay luật luân lý. Nói một cách khác, trong ý nghĩa nguyên thủy, “luật” nghĩa là luật thiên nhiên hay luật luân lý, phù hợp với nhận thức căn bản về công lý của chúng ta. Ngược lại, lập pháp (luật được soạn thảo và ban hành) là luật do con người làm ra, có thể công bằng hoặc bất công.
Sự khác biệt giữa luật (thiên nhiên/luân lý) và pháp luật (luật do con người đặt ra) không có gì đáng ngạc nhiên đối với những người tin vào những nguyên tắc tự do dân chủ. Có hai nguyên tắc đã được thiết lập từ lâu của tự do dân chủ trên nguyên tắc pháp trị. Nguyên tắc thứ nhất, luật pháp là tối thượng. Nguyên tắc thứ hai là nguyên tắc lập pháp phải có giới hạn. Cả hai nguyên tắc này hàm ý rằng trong một nền dân chủ tự do có những luật không phải do lập pháp viết ra. Mà một số luật do quan toà/chánh án “tìm” ra. Lý do cho sự sắp xếp này là không có gì đảm bảo cơ quan lập pháp sẽ tìm ra được những luật thiên nhiên hay luật luân lý cần để quản lý xã hội con người. Thực ra, chưa kể đến những điểm khác, thẩm phán là những người được đào tạo đặc biệt và có học vấn cao sẽ dễ tìm ra luật thiên nhiên /luật luân lý hơn các thành phần khác. Đó là lý do tại sao có sự giám sát pháp lý trong một xã hội dân chủ tự do.
Gần đây có rất nhiều thảo luận về việc thiết lập nền móng pháp trị tại Trung Hoa. Muốn xây dựng pháp trị ở Trung Hoa, theo tôi, thì cải cách tòa án không thôi cũng chưa đủ mà còn phải cải cách cả cách thức làm luật. Để tìm hiểu lập luận này, chúng ta cần phải hiểu bản chất của luật pháp là gì.
Trong hai mươi năm vừa qua, Trung Quốc đã ban hành hàng nghìn điều luật. Trong nhiều lãnh vực, đã có khuynh hướng “quá tải lập pháp” (over-legislate). Ví dụ, trong luật hành chính, một số bộ luật vô hiệu quả với tầm nhìn hạn hẹp đã được, hoặc nhanh chóng sẽ được, ban hành. Những luật này gồm có: Luật tố tụng hành chính (1989), Luật quốc gia về bồi thường (1993), Luật trừng phạt-xử lý hành chính (1996), Luật bồi thường hành chính (1999), Luật hành pháp (lập pháp) (2000), Luật cưỡng chế hành chính (đang được thảo), Luật cấp giấy phép, Luật thủ tục hành chính (đang được xem xét), Luật về mua của nhà nước (đang được xem xét) v.v...Tệ hại hơn nữa, những luật chung chung-phổ thông này đan xen với hàng trăm sắc lệnh hành chính và nghị định ở trung ương, tỉnh và địa phương, thường gây ra sự rối rắm và bất định, và một số những luật này dùng ngôn ngữ được viết với ý nghĩa rất hạn hẹp và có thể bị luồn lách dễ dàng. Một số lớn những luật này không được soạn thảo kỹ càng và có phẩm chất kém, và rất nhiều luật không được (áp chế) thi hành; do đó, cả công chức lẫn thường dân đều không thèm đếm xỉa đến. Sự việc này góp phần vào việc thiếu tôn trọng luật pháp nói chung ở Trung Quốc. Rất nhiều những luật như vậy là kết quả của nếp suy nghĩ “đau đâu chữa đấy.” Cách thức làm luật “quá tải” “hạn hẹp” này cần phải được thay đổi nếu chúng ta muốn thiết lập pháp trị ở Trung Quốc. Ban hành hàng nghìn đạo luật (sắc lệnh) chưa hẳn là thiết lập được pháp trị. Điều chúng ta cần không phải là bất cứ khi nào tiện lợi thì ra luật, mà là ban hành pháp luật trong khuôn khổ của pháp trị.
Về cơ bản, sự “quá tải-lập pháp” bắt nguồn từ sự nhận thức sai lầm về bản chất của luật pháp. Luật pháp là gì? Để trả lời câu hỏi này, cần phải tiến hành một cuộc thí nghiệm trong tư tưởng. Hãy thử tưởng tượng ra một trạng thái nguyên thủy theo như mô hình của Locke [nhà triết học Anh], trong đó không có nhà nước, không có chính quyền, và không có cả xã hội con người. Điều đó có nghĩa là không có luật pháp trong trạng thái nguyên thuỷ không? Câu trả lời là không. Vẫn có luật trong trạng thái nguyên thuỷ chứ; người ta vẫn phân biệt được cái gì sai và cái gì đúng. Chúng ta có thể gọi những luật này là quy luật thiên nhiên hoặc những quy luật luân lý. Vấn đề là, trước hết, không có tòa án công bằng để bắt người ta tuân theo luật pháp, thứ nhì là, người ta có thể hiểu về luật rất khác nhau (mặc dù sau những sự bàn cãi và tranh luận công khai một cách cẩn thận và hợp lý người ta có thể đồng ý về một số luật cơ bản). Hai vấn đề này lại sản sinh ra nhiều vấn đề trực tiếp hơn cho đời sống con người. Thứ nhất, không có trật tự mà là sự rối rắm. Thứ nhì, không có công lý vì những kẻ mạnh về thể lực và quyền hành đàn áp những người yếu đuối và không có quyền hành gì. Thứ ba, “không có công lý,” còn được hiểu theo nghĩa: những việc tố tụng giống nhau không được xử như nhau. Cuối cùng, không có hiệu quả kinh tế vì có quá nhiều sự bất định cho nên không thể có hoạt động kinh tế hiệu quả.
Để giải quyết những vấn đề này, một nhà nước dựa trên khế ước xã hội, và một trật tự luật pháp được ban hành gồm có luật thành văn (lập pháp) và tòa án công bình, cần được lập ra. Vì nhà nước và đặc biệt là trật tự luật pháp do con người đặt ra là để giải quyết những vấn đề của tình trạng nguyên thuỷ, cần phải có những đặc tính sau đây. Thứ nhất, lập pháp phải được dựa trên luật thiên nhiên hoặc luật luân lý, nghĩa là lập pháp chỉ có thể bắt nguồn từ luật thiên nhiên/luật luân lý hoặc không được mâu thuẫn với luật thiên nhiên/luật luân lý. Thứ nhì, luật ban hành, cũng như những sự diễn giải pháp lý cho những luật này cần phải thật giản dị để người ta hiểu được luật pháp là gì và tuân theo như thế nào. Thứ ba, luật pháp không thể bị thay đổi liên tục, nếu không thì sẽ có quá nhiều sự bất định và những vấn nạn gây ra do sự bất định trong tình trạng nguyên thuỷ lại sẽ được thay thế bằng những sự bất định khác. Thứ tư, vì mục đích của việc tạo ra một nhà nước và một trật tự luật pháp do con người đặt ra nhằm để ngăn ngừa sự áp bức, trật tự luật pháp do con người đặt ra phải kiềm chế được quyền lực của nhà nước để có thể ngăn ngừa việc đàn áp của nhà nước và sự lạm dụng quyền lực nhà nước. Thứ năm, trật tự luật pháp do con người đặt ra cần phải hợp lý, nghĩa là những việc tố tụng giống nhau phải được xử lý giống nhau, để ít ra công lý cũng có vẻ hiện diện. Khi tất cả năm đặc tính này đều đã có, chúng ta có thể nói trật tự luật pháp do con người đặt ra là “công chính.” Năm đặc tính này cùng bao hàm ba nguyên tắc của pháp trị đã được bàn đến trước đây trong bài viết của tôi: pháp trị là sự kiềm chế quyền lực của chính quyền, pháp trị là sự bình đẳng trước pháp luật, và pháp trị là một hệ thống công lý có tính thủ tục và đúng luật lệ (Đọc Lý Ba, “Pháp trị là gì,” tạp chí Perspectives, bộ I, số 5).
Cuộc thí nghiệm trong tư tưởng nói trên nêu ra một nguyên tắc quan trọng: luật pháp, trong ý nghĩa nguyên thủy của nó, không phải là lập pháp. Luật pháp hiện hữu trong thiên nhiên, trong khi lập pháp (lập ra luật pháp) chỉ hiện hữu trong một trật tự luật pháp do con người đặt ra. Luật pháp không hẳn phải cần được viết ra. Trong ý nghĩa nguyên thủy, luật pháp “là câu chuyện về sự vận hành của các sự kiện...Con người có thể biết được [câu chuyện này] qua suy luận, cái gì thích hợp với bản tính mình và do đó là cái tốt” (Rice, 1999, trang 30). Chữ “ius” (luật) và “iustum” (công lý) trong tiếng Latin có quan hệ mật thiết với nhau. Luật, do đó, là hiện thân của công lý, vốn bắt rễ từ thiên nhiên và có thể nhận thức được bằng lý trí. Như Aristotle đã viết, “có một nguyên tắc chung về cái đúng và cái sai trong thiên nhiên mà mọi người đều có cách phân biệt được, dù họ không liên kết hay giao thiệp gì với nhau” (Aristotle, 1991, trang 102). Triết gia Ý cổ đại Marcus Tullius Cicero (c. 106-43 B.C) định nghĩa "Luật” như là “lẽ phải cao nhất, tiềm ẩn trong Thiên nhiên, chỉ cho ta biết cái gì nên làm và ngăn cấm cái không nên làm... Lẽ phải luôn luôn bất diệt chẳng hề bắt đầu hay kết thúc bằng những luật lệ do con người tạo ra...Do đó, hiển nhiên rằng ngay trong định nghĩa của từ "Luật" đã mang theo tư tưởng và nguyên tắc chọn lựa sự công chính và cái thật” (Cicero, 1959, trang 44-51). Tóm lại, những luật lệ chúng ta muốn có để quản trị xã hội là những luật lệ dựa trên bản chất và nhận thức về công lý của con người. Những luật này là luật thiên nhiên hay luật luân lý. Nói một cách khác, trong ý nghĩa nguyên thủy, “luật” nghĩa là luật thiên nhiên hay luật luân lý, phù hợp với nhận thức căn bản về công lý của chúng ta. Ngược lại, lập pháp (luật được soạn thảo và ban hành) là luật do con người làm ra, có thể công bằng hoặc bất công.
Sự khác biệt giữa luật (thiên nhiên/luân lý) và pháp luật (luật do con người đặt ra) không có gì đáng ngạc nhiên đối với những người tin vào những nguyên tắc tự do dân chủ. Có hai nguyên tắc đã được thiết lập từ lâu của tự do dân chủ trên nguyên tắc pháp trị. Nguyên tắc thứ nhất, luật pháp là tối thượng. Nguyên tắc thứ hai là nguyên tắc lập pháp phải có giới hạn. Cả hai nguyên tắc này hàm ý rằng trong một nền dân chủ tự do có những luật không phải do lập pháp viết ra. Mà một số luật do quan toà/chánh án “tìm” ra. Lý do cho sự sắp xếp này là không có gì đảm bảo cơ quan lập pháp sẽ tìm ra được những luật thiên nhiên hay luật luân lý cần để quản lý xã hội con người. Thực ra, chưa kể đến những điểm khác, thẩm phán là những người được đào tạo đặc biệt và có học vấn cao sẽ dễ tìm ra luật thiên nhiên /luật luân lý hơn các thành phần khác. Đó là lý do tại sao có sự giám sát pháp lý trong một xã hội dân chủ tự do.
Tất nhiên có câu hỏi nổi lên tại đây. Làm thế nào để kiềm chế các quan tòa? Làm cách nào ngăn ngừa các xâm phạm tư pháp lên ngôn từ và tinh thần của hiến pháp? Trong Bản Hiến Pháp Hoa Kỳ, có rất nhiều điều hạn chế thẩm quyền của các quan tòa. Thứ nhất, chánh án liên bang có thể bị Quốc Hội luận tội và bị Thượng Viện cách chức bởi vì lạm quyền. Thứ nhì, sự tự chế tư pháp và tuân theo các tiền lệ là nền văn hóa luật pháp của Mỹ và cũng chính là tiêu chuẩn hành xử tư pháp trong hệ thống thông luật của Hoa Kỳ. Thứ ba, các điều lệ về diễn giải luật pháp áp đặt một hạn chế tư pháp khác lên quyền hạn của quan tòa [chứ không phải quan tòa muốn diễn giải thế nào cũng được]. Thứ tư, sự phê bình sắc bén và đúng lúc của các học giả và các luật gia về các quyết định và lý luận của các thẩm phán, cộng với sự theo dõi rộng rãi của giới truyền thông, cũng khiến cho việc kỷ luật quan tòa được hữu hiệu. Cuối cùng, các tổ chức chuyên môn của các thẩm phán và luật sư cũng thường có các biện pháp chế tài nghề nghiệp đối với các hội viên phạm kỷ luật.
Có lẽ so sánh hệ thống hiến pháp Trung Quốc với hệ thống hiến pháp Hoa Kỳ sẽ làm vấn đề sáng tỏ hơn. Ở Trung Quốc, cơ quan lập pháp quốc gia (Quốc Hội Nhân Dân) có quyền viết, sửa đổi và thêm thắt vào Hiến Pháp. Nói cách khác, Hiến Pháp Trung Quốc là sản phẩm của Quốc Hội Nhân Dân, lẽ ra phải ngược lại mới đúng. Quốc Hội Nhân Dân cũng có độc quyền diễn giải Hiến Pháp. Quốc Hội Nhân Dân, bộ phận tối cao của quốc gia, nằm trên cơ quan hành pháp (Hội Đồng Quốc Gia) và tư pháp (Tòa Án Nhân Dân). Không có nguyên tắc cách ly quyền lực hay kiểm soát và cân bằng quyền lực bởi vì Quốc Hội Nhân Dân nằm trên tất cả và trên lý thuyết là tuyệt đối. Cơ quan tư pháp không đứng độc lập ngoài ý muốn của Quốc Hội Nhân Dân, và hầu như không hề có giám sát pháp lý (ngoại trừ Đạo Luật Tố Tụng Hành Chính chỉ cho phép tòa án duyệt xét lại một số luật hành chính cụ thể của các cơ quan hành pháp trong chính quyền). Cuối cùng, cơ quan giám sát pháp lý hiện hành, [hoạt động] trong phạm vi rất giới hạn, lại không được dùng hiến pháp để phán xét các điều tranh tụng có hợp hiến hay không. Nói cách khác, Trung Quốc không có nền luật học về hiến pháp.
Chúng ta hãy quay sang thành tố thứ nhì của thuyết hiến pháp trị tự do, đó là bảo vệ dân quyền. Bản Hiến Pháp Hoa Kỳ năm 1787 không có Đạo Luật Dân Quyền. Thật ra, sự vắng mặt của Đạo Luật Dân Quyền chính là điều mà những nhà đối lập với Hiến Pháp 1787 phản đối. Nhóm Liên bang, khi bảo vệ cho Hiến Pháp 1787, đã lập luận rằng vào năm 1787 không cần có Đạo Luật Dân Quyền trong Hiến Pháp. Một trong những lý do Nhóm Liên bang nêu ra là một đạo luật liệt kê dân quyền thật ra có thể bị một chính quyền độc tài lợi dụng để làm lý do bào chữa cho sự xâm phạm những quyền không nằm trong bảng liệt kê các quyền được bảo vệ. Nhóm Liên bang thắng thế năm 1787, nhưng đến năm 1791, quan điểm này không còn được chấp nhận nữa và Hiến Pháp Hoa Kỳ được sửa đổi để thêm vào Đạo Luật Dân Quyền, với mười tu chính án tiên khởi.
Nhân tố chính yếu trong hệ thống hợp hiến về quyền dân sự và quyền chính trị là các quan tòa. Độc lập tư pháp và giám sát pháp lý không những quan trọng cho việc bảo tồn mức tối thượng của Hiến Pháp và hệ thống kiểm soát và cân bằng quyền lực hợp hiến, mà còn quan trọng trong việc bảo vệ các quyền cá nhân. Chánh án Hoa Kỳ không nằm dưới sự kiểm soát của bất kỳ cơ quan chính quyền nào, và họ cũng không bị hạn chế bởi ý muốn tạm thời của quần chúng vì họ không phải là viên chức được tuyển cử và họ có nhiệm kỳ suốt đời. Họ có thể bảo vệ quyền lợi dân chúng và duy trì công lý, đôi khi có thể đi ngược lại ý muốn của quần chúng, chính vì họ không phải lo âu đến chuyện tái tuyển cử hay cắt giảm lương bổng – lương bổng của chánh án chỉ gia tăng trong suốt nhiệm kỳ của họ – và họ không bị tùy nghi quản chế bởi các cơ quan khác trong chính quyền. Độc lập tư pháp và giám sát pháp lý là phần tử chính yếu trong hệ thống bảo vệ dân quyền tại Hoa kỳ.
Làm thế nào để toà án bảo vệ các quyền hiến định? Một thí dụ có thể giúp chúng ta. Tu Chính Án Thứ Năm trong Bản Hiến Pháp Hoa Kỳ nói rằng “không cá nhân nào bị ... tước đoạt mạng sống, tự do, hay tài sản mà không theo đúng thủ tục tố tụng.” Tu Chính Án Thứ Mười Bốn nói “không chính quyền nào được ... tước đoạt mạng sống, tự do, tài sản của bất cứ ai mà không theo đúng thủ tục tố tụng.” Vậy thủ tục tố tụng là gì? Nói tóm tắt, thủ tục tố tụng nghĩa là các quyền [của người dân] được ghi trong một thủ tục nhất định, như quyền được thông báo, quyền được hầu tòa, quyền được hội thảo với luật sư, quyền được có quan tòa chính trực vô tư, v.v..., mà mỗi công dân đều có khi mạng sống, tự do hay tài sản của người đó phải trực diện với việc bị tước đoạt bởi chính quyền theo các điều luật nào đó. (Còn một khái niệm gọi là “thủ tục tố tụng bản thể” trong luật học hiến pháp ở Mỹ, nhưng học thuyết này phần lớn đã mai một). Thủ tục tố tụng còn có những bảo vệ bằng thủ tục khác nhau trong phạm vi khác nhau, nhưng ý nghĩa cốt lõi của nó vẫn tương tự. Khái niệm căn bản là mỗi cá nhân thừa hưởng sự bảo vệ theo một thủ tục nhất định khi người đó phải đối diện với quyền lực cưỡng chế của chính quyền. Trên cơ bản, khái niệm này rất phóng khoáng. Chánh án Hoa Kỳ, độc lập với các nhánh khác trong chính quyền cũng như không bị ý kiến quần chúng ảnh hưởng, có toàn quyền để bảo đảm cho mỗi cá nhân đều được hưởng những bảo vệ theo thủ tục trước khi mạng sống, tự do hay tài sản của họ bị chính quyền tước đoạt.
Thủ tục tố tụng là một khái niệm nằm dưới một khoản lớn hơn, đó là công-lý-theo-thủ-tục. Như chúng ta đã bàn thảo trong tiểu luận trước, có hai loại công lý. Một là công-lý-theo-thủ-tục, và một là công-lý-theo-bản-thể. Công-lý-theo-thủ-tục nghĩa là chỉ có thủ tục và tiến trình, công-lý-theo-bản-thể nghĩa là chỉ có kết quả và đáp số. Thí dụ, nếu quả thật đã có kẻ sát hại người khác, công-lý-theo-bản-thể đòi hỏi kẻ sát nhân phải bị trừng phạt bởi luật pháp. Tuy nhiên, nếu kẻ sát nhân bị cảnh sát tra tấn bất hợp pháp khiến hắn thú tội và, nhờ vào lời tự thú này, cảnh sát tìm ra chứng cớ thuyết phục (chẳng hạn như án khí, xác chết nạn nhân, v.v...) khiến tòa án buộc tội kẻ sát nhân (kết quả là có công-lý-theo-bản-thể), nhưng không có công-lý-theo-thủ-tục vì quá trình tìm ra tội trạng đã vi phạm quyền căn bản của kẻ sát nhân, một công dân, trước khi bị kết án, vẫn thừa hưởng trọn vẹn sự bảo vệ của Đạo Luật Dân Quyền.
Như thế, một kết quả có thể xảy ra trong thí dụ sát nhân của chúng ta là bồi thẩm đoàn sẽ không có đủ chứng cớ để buộc tội kẻ sát nhân. Dưới bộ luật hoàn chỉnh về tiến trình hình luật tại Hoa Kỳ, lời tự thú của kẻ sát nhân cũng như các chứng vật tìm được nhờ vào lời tự thú đó sẽ không được chấp nhận là bằng chứng tại tòa, vì chúng đều là hậu quả trực tiếp của vi phạm to lớn vào các quyền cá nhân căn bản. Nói cách khác, quan tòa sẽ “loại trừ” lời tự thú cũng như các chứng vật ra khỏi chứng cớ hầu để, thứ nhất, bảo đảm quá trình luận tội công bằng và đúng đắn; thứ hai, để bảo vệ quyền lợi cá nhân hợp hiến. Điều luật cho phép quan tòa loại bỏ các chứng cớ thu thập không đúng luật chính là sự bảo vệ mạnh mẽ cho dân quyền tại Hoa Kỳ.
Xin có lời bình luận tại đây. Muốn cho việc bảo vệ nhân quyền hợp hiến được hoạt động và hữu hiệu, cần phải có một số các định chế căn bản. Thí dụ, điều khoản hiến pháp đòi hỏi thực thi lập pháp và diễn giải tư pháp. Luật pháp, hoặc được tạo ra bởi cơ quan lập pháp hay tìm được bởi quan tòa, bắt buộc phải nêu rõ trách nhiệm luật pháp khi vi phạm quyền lợi cũng như việc bồi thường và thủ tục cho nạn nhân. Tại Trung Quốc, có hai vấn đề khó khăn ở việc bảo vệ quyền cá nhân và thành quả công lý trong phạm vi điều tra hình sự, khởi tố và tuyên án. Thứ nhất, tuy là có tuyên bố chung về quyền cá nhân trong Hiến Pháp Trung Quốc, nhưng trong luật thành văn có rất ít luật lệ đề cập đến hậu quả luật pháp của việc vi phạm dân quyền (thí dụ như sự lạm quyền của công an trong điều tra hình sự). Vì thế, nạn công an lạm quyền trong điều tra hình sự và khởi tố lan tràn, thủ tục và luật lệ đã thiết lập thường bị vặn vẹo và vi phạm, dân quyền không được bảo vệ hữu hiệu, và kết quả thường là sự bất công. Thứ nhì, vì không có điều khoản rõ rệt nào về uy tín của chứng cớ tìm được bất hợp pháp (chẳng hạn như tra khảo) trong việc khởi tố hình sự, các quan tòa hưởng quyền tùy nghi một cách rộng rãi. Quyền tùy nghi không giới hạn của quan tòa Trung Quốc đã góp phần vào những quyết định mâu thuẫn và độc đoán cùng sự hư hoại của tư pháp. Tôi sẽ thảo luận về những định chế cụ thể cần thiết cho và bảo vệ một cách hữu hiệu hiến pháp trị và dân quyền ở tiểu luận trong tương lai.
Trong bài này tôi đã giải thích ý nghĩa của thuyết hiến pháp trị tự do. Trong bài kế (phát hành vào tháng 8), tôi sẽ thảo luận tới liên hệ giữa thuyết hiến pháp trị và pháp trị. Luận đề của tôi sẽ về, thứ nhất, thuyết hiến pháp trị là nền móng cần thiết cho pháp trị; thứ nhì, thuyết hiến pháp trị tự do bảo đảm công lý trên cả nội dung lẫn hình thức của luật pháp; thứ ba, thuyết hiến pháp trị tự do tạo ra cân bằng thích đáng giữa pháp trị và nhân trị; và cuối cùng, thuyết hiến pháp trị được bảo vệ bởi pháp trị.
Lý Ba là một luật sư hiện đang làm việc tại Tổ hợp luật Davis Polk & Wardwell tại New York.
Tài liệu tham khảo
Hamilton, Alexander, James Madison and John Jay. The Federalist Papers. London: Everyman, 1996.
Henkin, Louis. "Elements of Constitutionalism." Unpublished Manuscript, 2000.
Holmes, Stephen. Passions and Constraint: On the Theory of Liberal Democracy. Chicago: University of Chicago Press, 1995.
Mahler, Gregory. Comparative Politics: An Institutional and Cross-National Approach. Upper Saddle River, New Jersey: Prentice Hall, 2000.
Sartori, Giovanni. The Theory of Democracy Revisited. Chatham, New Jersey: Chatham House, 1987.
© Học Viện Công Dân 2007
Ghi chú
1 Khi hiến pháp của Mỹ được soạn thảo năm 1787, chính giới Hoa Kỳ chia làm hai nhóm. Nhóm thứ nhất gồm những người chủ trương thành lập một chính quyền liên bang mạnh gồm rất nhiều quyền lực. Đại biểu cho nhóm này, còn gọi là nhóm Federalists, là James Madison, Alexander Hamilton và John Jay. Nhóm thứ hai gồm những người chủ trương bảo vệ quyền của tiểu bang, bỗng trở thành những người chống chủ trương thành lập chính quyền liên bang, dù cũng nhận thức được nhu cầu phải thành lập một chính quyền liên bang mạnh. Đại biểu cho nhóm này, còn gọi là nhóm anti-Federalists, là Patrick Henry và George Mason. Khi bản hiến pháp được trình cho các tiểu bang phê chuẩn, phe anti-Fedralists cho in trên báo chí các luận cương chống lại chủ trương liên bang, các tác giả đồng ký một tên chung là Brutus. Phe ủng hộ liên bang bèn cho ấn hành các luận cương trên báo chí để phản bác lập luận của phe anti-Federalist, và cùng ký một tên là Publius. Tất cả các tiểu luận của cả hai phe đều được ấn hành thành sách sau này. Luận cương về Chính quyền Liên bang (the Federalist Papers) được xem là một lý thuyết chính trị về Hiến Pháp Trị. [HVCD].
2 Theo hiến pháp Mỹ, các viên chức chính quyền tiểu bang cũng như liên bang đều có thể bị ưa ra luận tội (impeachment), tức là trả lời cáo buộc về phản quốc hay có hành vi hạnh kiểm xấu. Hạ viện là cơ quan do Hiến pháp chỉ định làm nhiệm vụ này. Sau khi Hạ viện luận tội và kết luận là có tội, Thượng viện sẽ xử vụ án này. Các trường hợp phạm pháp khác (hình sự và dân sự) đều do tòa án thường thụ lý.
3 Bất khả trùng tố (double jeopardy) là quy luật một người không bị xử hai lần về một tội.
ICEVN - Hiến Pháp trị là gì? (Phần 3)
Tuy nhiên, các thành viên Nhóm Liên bang, đặc biệt là James Madison, đã có hiểu biết khác biệt về phân ngăn quyền lực. Theo Madison, nhóm phản đối Hiến Pháp 1787 đã diễn giải sai lý thuyết về cách ly quyền lực của Montesquieu. Ý nghĩa thật sự của lý thuyết Montesquieu là “khi quyền lực toàn bộ của một cơ quan được thi hành bởi cùng bàn tay đang nắm giữ quyền lực toàn bộ của một cơ quan khác, nguyên tắc cơ bản của hiến pháp tự do đã bị lật đổ ... Nếu chúng ta nhìn vào hiến pháp của nhiều quốc gia, chúng ta sẽ thấy rằng ... không có tình huống nào mà quyền lực của nhiều cơ quan lại được giữ cho cách biệt và khác biệt một cách tuyệt đối” (Luận cương Liên bang (LCLB), số 47).
Theo các thành viên của Nhóm Liên bang, khái niệm phân ngăn quyền lực không thể hiểu riêng biệt với khái niệm kiểm soát và cân bằng quyền lực. Phân ngăn quyền lực không có nghĩa là cách ly toàn bộ và phân chia giới tuyến tuyệt đối giữa các nhánh của chính quyền. Cách ly toàn bộ sẽ khiến cho chính quyền hỗn loạn, không hoạt động và có thể trở thành nguy hiểm. Đây là lý do khiến phân ngăn quyền lực phải được kết hợp với kiểm soát và cân bằng quyền lực. Qua việc giao phó cho mỗi nhánh của chính quyền một số quyền hạn trên những nhánh khác, hay theo Madison nói, “một phần chức năng” của các nhánh khác, hệ thống hợp hiến về kiểm soát và cân bằng quyền lực được tạo nên để đề phòng một nhánh của chính quyền trở thành quá hùng mạnh và vì thế nguy hiểm. Tức là, nguyên tắc kiểm soát và cân bằng quyền lực làm việc để phòng ngừa sự tập trung quyền lực chuyên chế. Chẳng hạn như, Nhóm Liên bang lập luận rằng nếu không có quyền phủ quyết của bên hành pháp, thì bên lập pháp sẽ dần dần chiếm hết quyền hành của chính quyền. Theo Madison, “chỉ phân chia giới tuyến trên giấy về giới hạn hợp hiến của các cơ quan không đủ để đề phòng những xâm phạm dẫn đến sự tập trung chuyên chế toàn bộ quyền lực chính quyền vào cùng bàn tay.” Đối với Madison, “trừ khi các cơ quan này có sự liên hệ và hòa nhập đến độ mỗi bên đều có quyền kiểm soát hợp hiến đối với bên kia, thì mức độ cách ly, mà nguyên tắc (phân ngăn quyền lực) đòi hỏi, và cũng là điều cần thiết cho một chính quyền tự do, sẽ không thể giữ vững được trong lúc thi hành” (LCLB, số 48).
Ngoài chuyện đề phòng chuyên chế, nguyên tắc kiểm soát và cân bằng quyền lực giữa các nhánh, chẳng hạn như quyền phủ quyết của bên hành pháp, quyền phủ quyết của bên lập pháp đối với một số bổ nhiệm của Tổng thống, và quyền luận tội các thẩm phán của bên lập pháp, cũng được thiết lập để cho chính quyền như một cơ cấu toàn bộ được khôn ngoan hơn và phải chịu trách nhiệm cho quyền lợi lâu dài của quần chúng. Thí dụ, quyền phủ quyết của bên hành pháp khiến cho các đạo luật của bên lập pháp phải chịu giám sát của cả bên lập pháp lẫn Tổng thống trước khi chúng trở thành luật thực thụ, như vậy xác suất của một đạo luật xấu được ban hành sẽ giảm thiểu. Việc áp đặt quyền phủ quyết hành pháp không dựa trên giả thuyết vu vơ rằng Tổng thống thông minh hơn cơ quan lập pháp; thay vì vậy, nó dựa trên điểm cơ quan lập pháp có thể sai lầm.
Nói tóm lại, “ý nghĩa thật sự của nguyên tắc [phân ngăn quyền lực] ... hoàn toàn thích hợp với một “hỗn hợp cục bộ” [tức là một hỗn hợp bao gồm một phần chức năng của những cơ quan khác nhau] được tạo thành cho những mục đích đặc biệt, và bảo toàn cho chúng, một cách tổng quát,vẫn được riêng rẽ và khác biệt. Trong vài trường hợp, hỗn hợp này không những thích đáng, mà còn cần thiết cho việc phòng thủ lẫn nhau giữa của các thành viên trong chính quyền” (LCLB, số 66).
Có lẽ nhiều người nhận thấy phiên tòa luận tội cựu tổng thống Bill Clinton đã được điều khiển bởi Thượng Nghị Viện Hoa Kỳ, chứ không phải Tối Cao Pháp Viện.2 Sao lại như thế? Tại sao cơ quan lập pháp lại có quyền tư pháp? Có phải sự sắp xếp này đã vi phạm nguyên tắc cách ly quyền lực? Đối với câu hỏi cuối, câu trả lời do thành viên Nhóm Liên bang đưa ra là không. Các thành viên Nhóm Liên bang đưa ra nhiều lý do tại sao Thương Nghị Viện thay vì Tối Cao Pháp Viện lại hợp lệ khi tố tụng tổng thống. Thứ nhất, việc luận tội và cách chức một vị Tổng thống về bản chất là một vấn đề chính trị. Vấn đề chính trị cần phải được giải quyết bằng quá trình chính trị trong chiều hướng có trách nhiệm một cách dân chủ. Luận tội [một viên chức dân cử] bằng thẩm phán, vốn không được dân bầu lên, không phải là một giải pháp dân chủ . Thứ nhì, Tổng thống do dân bầu lên, nhưng quan tòa lại không phải vậy. Đối diện với vấn đề cực kỳ khác thường này là có nên cách chức một tổng thống được tuyển cử dân chủ, các quan tòa không được dân bầu sẽ thiếu hẳn sự vững mạnh, uy tín và có phong thái quyền lực để ra quyết nghị. Thứ ba, với vấn đề có tầm quan trọng như thế, có được sự ủng hộ của quần chúng rất quan trọng. Để thu thập sự ủng hộ của quần chúng, cần phải ảnh hưởng được dư luận quần chúng. Tòa án, gồm các thẩm phán không do dân bầu ra, không được trang bị để gây ảnh hưởng tới quần chúng. Thật ra, thẩm phán trên nguyên tắc phải cách ly khỏi các xúc cảm của quần chúng. Trái lại, các Thượng Nghị Sĩ, vốn là đại biểu cho nhân dân tại các tiểu bang, rất thích hợp để gây ảnh hưởng tới ý kiến quần chúng. Thứ tư, cần phải vô cùng thận trọng khi quyết định xem có nên cách chức Tổng thống không. Đối với vấn đề nguy kịch như thế và với quá nhiều thận trọng, tốt nhất là nên làm cho quá trình tạo quyết định càng an toàn càng hay. Càng có nhiều người tham gia vào quá trình tạo quyết nghị càng an toàn hơn. Tối Cao Pháp Viện, theo Hamilton, có quá ít thành viên (tổng cộng chỉ có chín vị chánh án). Thứ năm, phiên tòa tố tụng điều khiển bởi Thượng Nghị Viện ngăn ngừa tình trạng bất khả trùng tố.3 Nói cách khác, Tổng thống sẽ không bị xét xử hai lần bởi Tòa Án. Nếu Tổng thống bị cách chức, ông ta vẫn “có khả năng bị khởi tố và trừng phạt theo tiến trình luật pháp thông thường.” Nếu Tòa Án được phép xử cả tội danh phản bội lẫn tội danh pháp lý thông thường, theo Hamilton, thì “thành kiến mạnh mẽ của một quyết định sẽ có khuynh hướng bác bỏ ảnh hưởng của bất kỳ ánh sáng mới nào” có thể lộ ra sau phiên tòa tội phản bội nhưng trước khi các tội danh thông thường được xét xử (LCLB, số 65 và 66).
Có ít nhất hai bài học mà chúng ta có thể rút tỉa từ phương thức luận tội tổng thống tại nước Mỹ. Thứ nhất, nguyên tắc phân ngăn quyền lực không bao hàm phân ngăn toàn bộ và tuyệt đối của các chức năng trong chính quyền. “Hỗn hợp cục bộ” trong quyền lực đôi khi được mong ước và ngay cả thật cần thiết để phục vụ cho một số mục đích đặc biệt. Thứ nhì, có một số suy xét xác đáng cho hình thức hợp hiến của chính quyền, và bản hiến pháp cũng phục vụ một số mục đích khác nhau. Quá trình tạo dựng hiến pháp thực sự chính là sự cân bằng giữa những yêu cầu đối kháng trong một chính quyền có trách nhiệm và hữu hiệu.
Bức tường quan trọng bảo vệ cơ cấu hợp hiến tự do chính là ở cơ chế độc lập có thẩm quyền duyệt xét tính hợp hiến của một đạo luật hợp hiến, và thường ở dưới dạng giám sát pháp lý độc lập. Giám sát pháp lý là gì? Giám sát pháp lý là “quyền hạn của tòa án để duyệt xét lại quyết nghị của cơ quan khác hoặc các cấp chính quyền khác [xem có hợp hiến hay không]” (theo Tự Điển Luật Pháp của Black). Một cách cụ thể, giám sát pháp lý là quyền hạn của tòa án để xem lại đạo luật cơ quan lập pháp và nghị định (quy định chung hoặc các đạo luật đặc trưng) của bên hành pháp. Trong hệ thống liên bang như tại Hoa Kỳ, giám sát pháp lý còn bao gồm quyền hạn của tòa án liên bang trong việc duyệt xét các đạo luật của chính quyền tiểu bang (kể cả lập pháp lẫn hành pháp) xem có khả năng vi phạm vào Hiến Pháp của liên bang và các đạo luật khác của liên bang không. Tất nhiên, muốn có giám sát pháp lý, trước hết một cá nhân hay thực thể phải tiến hành việc tố tụng ra tòa vì không thừa nhận một đạo luật của lập pháp hay một quyết định hành chính nào đó.
Ở Hoa Kỳ, một trong những thẩm quyền chính và thẩm quyền tối thượng mà tòa án dựa vào để điều khiển việc giám sát pháp lý chính là Bản Hiến Pháp Hoa Kỳ. Tòa án Hoa Kỳ có quyền vô hiệu hóa các đạo luật lập pháp hay hành chính của các cơ quan khác vì nó vi phạm vào Hiến Pháp. Tòa án Hoa Kỳ cũng được hưởng độc quyền diễn giải Hiến Pháp. Nói chung đây là sự thật tại cả hai cấp liên bang và tiểu bang. Tức là, tương tự như tòa án liên bang, tòa án tiểu bang thường có quyền diễn giải hiến pháp tiểu bang và tái xét các đạo luật của cơ quan lập pháp tiểu bang và những nhánh khác trong chính quyền tiểu bang. Nhờ vào quyền giám sát pháp lý độc lập, tòa án Hoa kỳ, gồm những chánh án độc lập chuyên vào việc suy luận luật pháp, trở thành bức tường che chắn cho những xâm phạm lập pháp hoặc hành chính trên ngôn từ và tinh thần của Bản Hiến Pháp Hoa Kỳ. Do đó, mức tối thượng của Hiến Pháp được bảo vệ.
Tuy nhiên, các thành viên Nhóm Liên bang, đặc biệt là James Madison, đã có hiểu biết khác biệt về phân ngăn quyền lực. Theo Madison, nhóm phản đối Hiến Pháp 1787 đã diễn giải sai lý thuyết về cách ly quyền lực của Montesquieu. Ý nghĩa thật sự của lý thuyết Montesquieu là “khi quyền lực toàn bộ của một cơ quan được thi hành bởi cùng bàn tay đang nắm giữ quyền lực toàn bộ của một cơ quan khác, nguyên tắc cơ bản của hiến pháp tự do đã bị lật đổ ... Nếu chúng ta nhìn vào hiến pháp của nhiều quốc gia, chúng ta sẽ thấy rằng ... không có tình huống nào mà quyền lực của nhiều cơ quan lại được giữ cho cách biệt và khác biệt một cách tuyệt đối” (Luận cương Liên bang (LCLB), số 47).
Theo các thành viên của Nhóm Liên bang, khái niệm phân ngăn quyền lực không thể hiểu riêng biệt với khái niệm kiểm soát và cân bằng quyền lực. Phân ngăn quyền lực không có nghĩa là cách ly toàn bộ và phân chia giới tuyến tuyệt đối giữa các nhánh của chính quyền. Cách ly toàn bộ sẽ khiến cho chính quyền hỗn loạn, không hoạt động và có thể trở thành nguy hiểm. Đây là lý do khiến phân ngăn quyền lực phải được kết hợp với kiểm soát và cân bằng quyền lực. Qua việc giao phó cho mỗi nhánh của chính quyền một số quyền hạn trên những nhánh khác, hay theo Madison nói, “một phần chức năng” của các nhánh khác, hệ thống hợp hiến về kiểm soát và cân bằng quyền lực được tạo nên để đề phòng một nhánh của chính quyền trở thành quá hùng mạnh và vì thế nguy hiểm. Tức là, nguyên tắc kiểm soát và cân bằng quyền lực làm việc để phòng ngừa sự tập trung quyền lực chuyên chế. Chẳng hạn như, Nhóm Liên bang lập luận rằng nếu không có quyền phủ quyết của bên hành pháp, thì bên lập pháp sẽ dần dần chiếm hết quyền hành của chính quyền. Theo Madison, “chỉ phân chia giới tuyến trên giấy về giới hạn hợp hiến của các cơ quan không đủ để đề phòng những xâm phạm dẫn đến sự tập trung chuyên chế toàn bộ quyền lực chính quyền vào cùng bàn tay.” Đối với Madison, “trừ khi các cơ quan này có sự liên hệ và hòa nhập đến độ mỗi bên đều có quyền kiểm soát hợp hiến đối với bên kia, thì mức độ cách ly, mà nguyên tắc (phân ngăn quyền lực) đòi hỏi, và cũng là điều cần thiết cho một chính quyền tự do, sẽ không thể giữ vững được trong lúc thi hành” (LCLB, số 48).
Ngoài chuyện đề phòng chuyên chế, nguyên tắc kiểm soát và cân bằng quyền lực giữa các nhánh, chẳng hạn như quyền phủ quyết của bên hành pháp, quyền phủ quyết của bên lập pháp đối với một số bổ nhiệm của Tổng thống, và quyền luận tội các thẩm phán của bên lập pháp, cũng được thiết lập để cho chính quyền như một cơ cấu toàn bộ được khôn ngoan hơn và phải chịu trách nhiệm cho quyền lợi lâu dài của quần chúng. Thí dụ, quyền phủ quyết của bên hành pháp khiến cho các đạo luật của bên lập pháp phải chịu giám sát của cả bên lập pháp lẫn Tổng thống trước khi chúng trở thành luật thực thụ, như vậy xác suất của một đạo luật xấu được ban hành sẽ giảm thiểu. Việc áp đặt quyền phủ quyết hành pháp không dựa trên giả thuyết vu vơ rằng Tổng thống thông minh hơn cơ quan lập pháp; thay vì vậy, nó dựa trên điểm cơ quan lập pháp có thể sai lầm.
Nói tóm lại, “ý nghĩa thật sự của nguyên tắc [phân ngăn quyền lực] ... hoàn toàn thích hợp với một “hỗn hợp cục bộ” [tức là một hỗn hợp bao gồm một phần chức năng của những cơ quan khác nhau] được tạo thành cho những mục đích đặc biệt, và bảo toàn cho chúng, một cách tổng quát,vẫn được riêng rẽ và khác biệt. Trong vài trường hợp, hỗn hợp này không những thích đáng, mà còn cần thiết cho việc phòng thủ lẫn nhau giữa của các thành viên trong chính quyền” (LCLB, số 66).
Có lẽ nhiều người nhận thấy phiên tòa luận tội cựu tổng thống Bill Clinton đã được điều khiển bởi Thượng Nghị Viện Hoa Kỳ, chứ không phải Tối Cao Pháp Viện.2 Sao lại như thế? Tại sao cơ quan lập pháp lại có quyền tư pháp? Có phải sự sắp xếp này đã vi phạm nguyên tắc cách ly quyền lực? Đối với câu hỏi cuối, câu trả lời do thành viên Nhóm Liên bang đưa ra là không. Các thành viên Nhóm Liên bang đưa ra nhiều lý do tại sao Thương Nghị Viện thay vì Tối Cao Pháp Viện lại hợp lệ khi tố tụng tổng thống. Thứ nhất, việc luận tội và cách chức một vị Tổng thống về bản chất là một vấn đề chính trị. Vấn đề chính trị cần phải được giải quyết bằng quá trình chính trị trong chiều hướng có trách nhiệm một cách dân chủ. Luận tội [một viên chức dân cử] bằng thẩm phán, vốn không được dân bầu lên, không phải là một giải pháp dân chủ . Thứ nhì, Tổng thống do dân bầu lên, nhưng quan tòa lại không phải vậy. Đối diện với vấn đề cực kỳ khác thường này là có nên cách chức một tổng thống được tuyển cử dân chủ, các quan tòa không được dân bầu sẽ thiếu hẳn sự vững mạnh, uy tín và có phong thái quyền lực để ra quyết nghị. Thứ ba, với vấn đề có tầm quan trọng như thế, có được sự ủng hộ của quần chúng rất quan trọng. Để thu thập sự ủng hộ của quần chúng, cần phải ảnh hưởng được dư luận quần chúng. Tòa án, gồm các thẩm phán không do dân bầu ra, không được trang bị để gây ảnh hưởng tới quần chúng. Thật ra, thẩm phán trên nguyên tắc phải cách ly khỏi các xúc cảm của quần chúng. Trái lại, các Thượng Nghị Sĩ, vốn là đại biểu cho nhân dân tại các tiểu bang, rất thích hợp để gây ảnh hưởng tới ý kiến quần chúng. Thứ tư, cần phải vô cùng thận trọng khi quyết định xem có nên cách chức Tổng thống không. Đối với vấn đề nguy kịch như thế và với quá nhiều thận trọng, tốt nhất là nên làm cho quá trình tạo quyết định càng an toàn càng hay. Càng có nhiều người tham gia vào quá trình tạo quyết nghị càng an toàn hơn. Tối Cao Pháp Viện, theo Hamilton, có quá ít thành viên (tổng cộng chỉ có chín vị chánh án). Thứ năm, phiên tòa tố tụng điều khiển bởi Thượng Nghị Viện ngăn ngừa tình trạng bất khả trùng tố.3 Nói cách khác, Tổng thống sẽ không bị xét xử hai lần bởi Tòa Án. Nếu Tổng thống bị cách chức, ông ta vẫn “có khả năng bị khởi tố và trừng phạt theo tiến trình luật pháp thông thường.” Nếu Tòa Án được phép xử cả tội danh phản bội lẫn tội danh pháp lý thông thường, theo Hamilton, thì “thành kiến mạnh mẽ của một quyết định sẽ có khuynh hướng bác bỏ ảnh hưởng của bất kỳ ánh sáng mới nào” có thể lộ ra sau phiên tòa tội phản bội nhưng trước khi các tội danh thông thường được xét xử (LCLB, số 65 và 66).
Có ít nhất hai bài học mà chúng ta có thể rút tỉa từ phương thức luận tội tổng thống tại nước Mỹ. Thứ nhất, nguyên tắc phân ngăn quyền lực không bao hàm phân ngăn toàn bộ và tuyệt đối của các chức năng trong chính quyền. “Hỗn hợp cục bộ” trong quyền lực đôi khi được mong ước và ngay cả thật cần thiết để phục vụ cho một số mục đích đặc biệt. Thứ nhì, có một số suy xét xác đáng cho hình thức hợp hiến của chính quyền, và bản hiến pháp cũng phục vụ một số mục đích khác nhau. Quá trình tạo dựng hiến pháp thực sự chính là sự cân bằng giữa những yêu cầu đối kháng trong một chính quyền có trách nhiệm và hữu hiệu.
Bức tường quan trọng bảo vệ cơ cấu hợp hiến tự do chính là ở cơ chế độc lập có thẩm quyền duyệt xét tính hợp hiến của một đạo luật hợp hiến, và thường ở dưới dạng giám sát pháp lý độc lập. Giám sát pháp lý là gì? Giám sát pháp lý là “quyền hạn của tòa án để duyệt xét lại quyết nghị của cơ quan khác hoặc các cấp chính quyền khác [xem có hợp hiến hay không]” (theo Tự Điển Luật Pháp của Black). Một cách cụ thể, giám sát pháp lý là quyền hạn của tòa án để xem lại đạo luật cơ quan lập pháp và nghị định (quy định chung hoặc các đạo luật đặc trưng) của bên hành pháp. Trong hệ thống liên bang như tại Hoa Kỳ, giám sát pháp lý còn bao gồm quyền hạn của tòa án liên bang trong việc duyệt xét các đạo luật của chính quyền tiểu bang (kể cả lập pháp lẫn hành pháp) xem có khả năng vi phạm vào Hiến Pháp của liên bang và các đạo luật khác của liên bang không. Tất nhiên, muốn có giám sát pháp lý, trước hết một cá nhân hay thực thể phải tiến hành việc tố tụng ra tòa vì không thừa nhận một đạo luật của lập pháp hay một quyết định hành chính nào đó.
Ở Hoa Kỳ, một trong những thẩm quyền chính và thẩm quyền tối thượng mà tòa án dựa vào để điều khiển việc giám sát pháp lý chính là Bản Hiến Pháp Hoa Kỳ. Tòa án Hoa Kỳ có quyền vô hiệu hóa các đạo luật lập pháp hay hành chính của các cơ quan khác vì nó vi phạm vào Hiến Pháp. Tòa án Hoa Kỳ cũng được hưởng độc quyền diễn giải Hiến Pháp. Nói chung đây là sự thật tại cả hai cấp liên bang và tiểu bang. Tức là, tương tự như tòa án liên bang, tòa án tiểu bang thường có quyền diễn giải hiến pháp tiểu bang và tái xét các đạo luật của cơ quan lập pháp tiểu bang và những nhánh khác trong chính quyền tiểu bang. Nhờ vào quyền giám sát pháp lý độc lập, tòa án Hoa kỳ, gồm những chánh án độc lập chuyên vào việc suy luận luật pháp, trở thành bức tường che chắn cho những xâm phạm lập pháp hoặc hành chính trên ngôn từ và tinh thần của Bản Hiến Pháp Hoa Kỳ. Do đó, mức tối thượng của Hiến Pháp được bảo vệ.
ICEVN - Hiến Pháp trị là gì? (Phần 2)
Ngoài ra, đoạn văn sau đây, trích dẫn từ quyển sách độc đáo về chủ nghĩa tự do của Holmes, giúp cho chúng ta hiểu thêm về khái niệm thuyết hiến pháp trị tự do:
“Bất cứ cơ quan nào sử dụng đủ quyền lực để bảo vệ tôi khỏi bị hàng xóm cướp bóc, tất có thể sử dụng đủ quyền lực để phá hủy hoặc nô lệ hóa tôi. Nghịch lý này nằm trong gốc rễ của lý thuyết hiện đại về tình trạng thiên nhiên: Làm sao chúng ta thoát khỏi tình trạng vô chính phủ mà không sa vào chính thể chuyên chế? Làm cách nào chúng ta ấn định đủ quyền lực cho người cầm quyền để điều khiển người bị trị, mà vẫn có thể ngăn ngừa quyền hành tích lũy này không bị lạm dụng?... Giải pháp dân chủ tự do cho vấn nạn này là thuyết hiến pháp trị. Ngày nay, vẫn còn một số chính thể dân chủ tự do [chẳng hạn Anh Quốc] hoạt động với bộ luật cơ bản bất thành văn và hợp pháp. Tuy nhiên, họ vẫn tổ chức chính quyền theo cách hợp hiến rộng rãi, đặt dân chúng dưới chức trách của chính quyền và cùng một lúc đặt chính quyền dưới chức trách của nhân dân. Lý do này khiến chính quyền tự do là sáng kiến xuất sắc, bởi vì mục đích của nó là giải quyết vấn đề vô chính phủ và vấn đề chuyên chế trong một hệ thống luật pháp duy nhất và chặt chẽ” (Holmes, 1995, trang 270-271).
Cần có hai điều lưu ý tại đây. Thứ nhất, một quốc gia với bản hiến pháp thành văn không hẳn sẽ thực thi thuyết hiến pháp trị. Chính quyền hợp hiến là chính quyền bị hạn chế, trong khi đa số các hiến pháp xã hội, mặc dù thành văn, lại không đặt giới hạn cho những gì chính quyền có thể làm. Thứ hai, một quốc gia với hiến pháp bất thành văn, mặt khác, có thể thực sự hoạt động dưới thuyết hiến pháp trị. Vương quốc Anh không có văn kiện mang tên “Bản Hiến Pháp Hoàng Gia,” nhưng chẳng ai nghi ngờ rằng chính quyền Anh không phải là chính quyền theo hiến pháp trị. Tuy Anh Quốc không có bản hiến pháp thành văn nào, họ lại có một số văn kiện với sức mạnh của hiến pháp. Những văn kiện này gồm có Đại Hiến Chương (1215), Đạo Luật Dân Quyền (1689), Đạo Luật Định Cư (1701), và một số các đạo luật đặc biệt của Quốc Hội Anh. Các văn kiện này, cùng với truyền thống chính trị và pháp lý của Anh Quốc, tạo thành nền móng cho chính quyền hợp hiến. Trái lại, Hoa Kỳ có văn kiện độc nhất gọi là Bản Hiến Pháp. Bản Hiến Pháp thành văn của nước Mỹ, cùng với diễn giải và khai triển tiếp theo của cơ quan tư pháp, tạo thành nền móng cho chính quyền hợp hiến. Câu trích dẫn sau đây từ quyển Chính trị Đối chiếu của Gregory Mahler làm sáng tỏ hơn:
“Khi thảo luận về chính quyền hợp hiến, kỳ thực chúng ta không nói tới có văn kiện độc nhất và cụ thể hay không, mà chúng ta chú ý đến một loại thái độ chính trị, văn hóa chính trị, truyền thống chính trị, hoặc lịch sử chính trị ... Hình thức có thể biến đổi, nhưng kết quả về cung cách luôn giống nhau: chính quyền chỉ có thể làm những gì trong giới hạn được cho phép.” (Mahler, 2000, trang 28).
Thuyết hiến pháp trị nói về mức độ tối cao của bản hiến pháp. Làm cách nào để bảo đảm quyền tối thượng của hiến pháp? Chúng ta đã thấy quyền tối thượng của Bản Hiến Pháp Hoa Kỳ một phần được duy trì nhờ một nguyên tắc ấn định rằng cơ quan lập pháp liên bang (hay bất cứ cơ quan nào thuộc về chính quyền liên bang) là sản phẩm của Bản Hiến Pháp liên bang, và không có quyền đơn phương sửa đổi Hiến Pháp (mặc dù chính quyền liên bang có thể đề nghị các điều khoản sửa đổi). Nói một cách khác, các cơ quan chính quyền không được đơn phương thay đổi các giới hạn quyền lực do hiến pháp đặt ra. Nếu không, hiến pháp không còn gì là thượng tôn nữa.
Tuy vậy, giới hạn thành văn của hiến pháp không tự trói buộc chính nó. Bạo chúa sẽ không trở thành người cầm quyền rộng lượng chỉ vì hiến pháp bảo họ phải làm như vậy. Hầu để đề phòng vi phạm lên ngôn từ lẫn tinh thần của hiến pháp, cần phải có một số định chế. Louis Henkin định nghĩa thuyết hiến pháp trị gồm có những yếu tố sau đây: (1) chính quyền phù hợp với hiến pháp; (2) phân ngăn quyền lực; (3) chủ quyền của nhân dân và chính quyền dân chủ; (4) giám sát pháp lý; (5) cơ quan tư pháp độc lập; (6) chính quyền hạn chế bởi đạo luật dân quyền; (7) kiểm soát cảnh sát; (8) quân đội nằm dưới sự điều khiển của dân sự; và (9) không quyền lực nào của nhà nước, hoặc quyền lực nào của nhà nước dù rất hạn chế có thể đình chỉ hoạt động của một phần hoặc toàn thể hiến pháp (xin xem Henkin, 2000).
Ngoài ra, đoạn văn sau đây, trích dẫn từ quyển sách độc đáo về chủ nghĩa tự do của Holmes, giúp cho chúng ta hiểu thêm về khái niệm thuyết hiến pháp trị tự do:
“Bất cứ cơ quan nào sử dụng đủ quyền lực để bảo vệ tôi khỏi bị hàng xóm cướp bóc, tất có thể sử dụng đủ quyền lực để phá hủy hoặc nô lệ hóa tôi. Nghịch lý này nằm trong gốc rễ của lý thuyết hiện đại về tình trạng thiên nhiên: Làm sao chúng ta thoát khỏi tình trạng vô chính phủ mà không sa vào chính thể chuyên chế? Làm cách nào chúng ta ấn định đủ quyền lực cho người cầm quyền để điều khiển người bị trị, mà vẫn có thể ngăn ngừa quyền hành tích lũy này không bị lạm dụng?... Giải pháp dân chủ tự do cho vấn nạn này là thuyết hiến pháp trị. Ngày nay, vẫn còn một số chính thể dân chủ tự do [chẳng hạn Anh Quốc] hoạt động với bộ luật cơ bản bất thành văn và hợp pháp. Tuy nhiên, họ vẫn tổ chức chính quyền theo cách hợp hiến rộng rãi, đặt dân chúng dưới chức trách của chính quyền và cùng một lúc đặt chính quyền dưới chức trách của nhân dân. Lý do này khiến chính quyền tự do là sáng kiến xuất sắc, bởi vì mục đích của nó là giải quyết vấn đề vô chính phủ và vấn đề chuyên chế trong một hệ thống luật pháp duy nhất và chặt chẽ” (Holmes, 1995, trang 270-271).
Cần có hai điều lưu ý tại đây. Thứ nhất, một quốc gia với bản hiến pháp thành văn không hẳn sẽ thực thi thuyết hiến pháp trị. Chính quyền hợp hiến là chính quyền bị hạn chế, trong khi đa số các hiến pháp xã hội, mặc dù thành văn, lại không đặt giới hạn cho những gì chính quyền có thể làm. Thứ hai, một quốc gia với hiến pháp bất thành văn, mặt khác, có thể thực sự hoạt động dưới thuyết hiến pháp trị. Vương quốc Anh không có văn kiện mang tên “Bản Hiến Pháp Hoàng Gia,” nhưng chẳng ai nghi ngờ rằng chính quyền Anh không phải là chính quyền theo hiến pháp trị. Tuy Anh Quốc không có bản hiến pháp thành văn nào, họ lại có một số văn kiện với sức mạnh của hiến pháp. Những văn kiện này gồm có Đại Hiến Chương (1215), Đạo Luật Dân Quyền (1689), Đạo Luật Định Cư (1701), và một số các đạo luật đặc biệt của Quốc Hội Anh. Các văn kiện này, cùng với truyền thống chính trị và pháp lý của Anh Quốc, tạo thành nền móng cho chính quyền hợp hiến. Trái lại, Hoa Kỳ có văn kiện độc nhất gọi là Bản Hiến Pháp. Bản Hiến Pháp thành văn của nước Mỹ, cùng với diễn giải và khai triển tiếp theo của cơ quan tư pháp, tạo thành nền móng cho chính quyền hợp hiến. Câu trích dẫn sau đây từ quyển Chính trị Đối chiếu của Gregory Mahler làm sáng tỏ hơn:
“Khi thảo luận về chính quyền hợp hiến, kỳ thực chúng ta không nói tới có văn kiện độc nhất và cụ thể hay không, mà chúng ta chú ý đến một loại thái độ chính trị, văn hóa chính trị, truyền thống chính trị, hoặc lịch sử chính trị ... Hình thức có thể biến đổi, nhưng kết quả về cung cách luôn giống nhau: chính quyền chỉ có thể làm những gì trong giới hạn được cho phép.” (Mahler, 2000, trang 28).
Thuyết hiến pháp trị nói về mức độ tối cao của bản hiến pháp. Làm cách nào để bảo đảm quyền tối thượng của hiến pháp? Chúng ta đã thấy quyền tối thượng của Bản Hiến Pháp Hoa Kỳ một phần được duy trì nhờ một nguyên tắc ấn định rằng cơ quan lập pháp liên bang (hay bất cứ cơ quan nào thuộc về chính quyền liên bang) là sản phẩm của Bản Hiến Pháp liên bang, và không có quyền đơn phương sửa đổi Hiến Pháp (mặc dù chính quyền liên bang có thể đề nghị các điều khoản sửa đổi). Nói một cách khác, các cơ quan chính quyền không được đơn phương thay đổi các giới hạn quyền lực do hiến pháp đặt ra. Nếu không, hiến pháp không còn gì là thượng tôn nữa.
Tuy vậy, giới hạn thành văn của hiến pháp không tự trói buộc chính nó. Bạo chúa sẽ không trở thành người cầm quyền rộng lượng chỉ vì hiến pháp bảo họ phải làm như vậy. Hầu để đề phòng vi phạm lên ngôn từ lẫn tinh thần của hiến pháp, cần phải có một số định chế. Louis Henkin định nghĩa thuyết hiến pháp trị gồm có những yếu tố sau đây: (1) chính quyền phù hợp với hiến pháp; (2) phân ngăn quyền lực; (3) chủ quyền của nhân dân và chính quyền dân chủ; (4) giám sát pháp lý; (5) cơ quan tư pháp độc lập; (6) chính quyền hạn chế bởi đạo luật dân quyền; (7) kiểm soát cảnh sát; (8) quân đội nằm dưới sự điều khiển của dân sự; và (9) không quyền lực nào của nhà nước, hoặc quyền lực nào của nhà nước dù rất hạn chế có thể đình chỉ hoạt động của một phần hoặc toàn thể hiến pháp (xin xem Henkin, 2000).
Nói một cách tổng quát, chín yếu tố trong thuyết hiến pháp trị của Henkin có thể chia thành hai nhóm, tương ứng với hai chức năng cơ bản của hiến pháp tự do: một chức năng liên quan tới xây dựng quyền lực và cung cấp quyền lực; còn chức năng kia liên hệ đến bảo vệ dân quyền. Hai nhóm trong định chế này hỗ tương để bảo đảm mức tối cao của hiến pháp, sự hiện hữu của một chính quyền có giới hạn nhưng vững mạnh, và sự bảo vệ quyền tự do căn bản.
Chức năng thứ nhất của hiến pháp tự do là xây dựng quyền lực và cung cấp quyền lực. Dưới thuyết hiến pháp trị tự do, toàn bộ hệ thống chính quyền được tạo dựng bởi hiến pháp. Bản hiến pháp định nghĩa, phân phối và chỉnh đốn quyền hạn chính quyền. Trong hệ thống hợp hiến, thường có các cuộc bầu cử định kỳ để duy trì chủ quyền của quần chúng. Đồng thời cũng hiện hữu nguyên tắc phân ngăn cùng kiểm soát và cân bằng quyền lực. Thuyết hiến pháp trị tự do cũng đề nghị pháp trị là quy tắc tiêu chuẩn trong việc thực thi quyền lực của chính quyền. Cuối cùng, hiến pháp tự do đặt giới hạn lên quyền tùy nghi và khẩn cấp của nhà nước.
Yếu tố thứ nhì của thuyết hiến pháp trị tự do là bảo vệ [dân] quyền. Dưới thuyết hiến pháp trị tự do, phải có quyền tự do hiến định về ngôn luận, nhân thân, và tài sản. Thêm vào đó còn có cơ quan tư pháp độc lập hoặc các cơ quan độc lập có thẩm quyền tư pháp làm nhiệm vụ giám sát pháp lý nhằm xem xét tính hợp hiến của các đạo luật của lập pháp và nghị định của hành pháp. Việc tái xét tính hợp hiến của các cơ quan độc lập, thường ở dưới dạng giám sát pháp lý, thật cần thiết cho việc bảo vệ quyền của cá nhân, và nó cũng là yếu tố quan trọng cho việc duy trì nguyên tắc phân ngăn quyền lực cùng kiểm soát và cân bằng quyền lực đã được hiến pháp ủy thác.
Chúng ta có thể dùng Bản Hiến Pháp Hoa Kỳ để minh họa hai thành tố của thuyết hiến pháp trị. Bản Hiến Pháp đầu tiên năm 1787 đặc biệt quan tâm tới việc xây dựng quyền lực và cung cấp quyền lực. Quyền lực của chính quyền Mỹ đã được phân phối theo hai chiều: một là chiều ngang, và một là chiều dọc. Đi theo chiều ngang, quyền lực chính quyền được phân phối giữa ba nhánh của chính quyền: lập pháp, hành pháp và tư pháp. Đi theo chiều dọc, quyền lực của chính quyền được phân phối giữa chính quyền liên bang và tiểu bang.
Hiến` Pháp Hoa Kỳ đã được bổ sung vào năm 1791 với Đạo Luật Dân Quyền, nhờ đó tăng cường cho Hiến pháp chức năng bảo vệ dân quyền. Đạo Luật Dân Quyền đầu tiên bao gồm 10 Tu chính án. Trong vòng hai trăm năm qua đã có các Tu Chính Án khác được bổ sung vào hầu để cung cấp thêm việc bảo vệ dân quyền và cải thiện cơ cấu quyền lực của chính quyền.
Dùng Hiến Pháp Hoa Kỳ làm thí dụ, nay ta hãy phân tích mỗi thành phần của hiến pháp tự do kỹ lưỡng hơn. Căn cứ trên nguyên tắc xây dựng và cung cấp quyền lực, ta có hai khái niệm chính yếu là “phân ngăn quyền lực” và “kiểm soát và cân bằng.” Một số tác giả Trung Quốc đã hiểu lầm và tin rằng phân ngăn quyền lực nghĩa là hoàn toàn tách riêng quyền hạn lập pháp, hành pháp và tư pháp. Một học giả Trung Quốc đã từng hỏi tôi tại sao Tổng thống Hoa Kỳ lại có quyền hạn phủ quyết các đạo luật của cơ quan lập pháp? Không phải quyền phủ quyết của bên hành pháp đã vi phạm chân lý căn bản của nguyên tắc phân ly quyền lực sao? Một học giả khác hỏi tại sao Thượng Nghị Viện lại điều khiển phiên tòa xét xử tổng thống Hoa Kỳ? Không phải việc này đã xâm phạm vào quyền tư pháp của Tòa án hay sao? Những câu hỏi này đã được đưa ra chỉ vì sự hiểu lầm về nguyên tắc phân ngăn quyền lực nói trên. Thật ra sự hiểu lầm này đã là nền móng cho một phản đối trọng đại đối với Bản Hiến Pháp Hoa Kỳ 1787. “Trong cơ cấu tổ chức của chính quyền liên bang, [nhóm phản đối chủ trương Liên bang đã nói]1 hình như không hề có quan tâm nào đến sự đề phòng cần thiết để bảo vệ tự do, [nghĩa là cơ quan lập pháp, hành pháp và tư pháp cần phải được cách ly và khác biệt]. [Nhóm này lập luận rằng] nhiều cơ quan thẩm quyền được phân phối và hòa nhập khiến cho cùng một lúc chúng phá hủy tất cả tính cách đối xứng và đẹp đẽ về hình thức, đồng thời tạo nguy cơ cho một số phần tử quan trọng của cấu trúc [chính trị] bị đè bẹp bởi sức nặng không cân bằng của các phần tử khác” (Luận cương Liên bang (LCLB), số 47). Những nhà phê bình của Bản Hiến Pháp 1787 hình như đã hiểu lầm Montesquieu khi cho rằng cách ly quyền lực có ngụ ý là phân cách hoàn toàn các quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp.
Lý Ba
Perspectives, bộ 1, số 6
Trong bài luận trước, tôi đã bàn về ý nghĩa của pháp trị. Bắt đầu từ bài này, tôi sẽ phác họa những định chế khiến cho pháp trị khả thi. Đặc biệt, trong tiểu luận này, tôi sẽ thảo luận về khái niệm quan trọng trong việc nghiên cứu pháp trị, đó là lý thuyết hợp hiến tự do. Trong bài kế (sẽ phát hành trên số tháng 8 của Perspectives), tôi sẽ phân tích quan hệ giữa lý thuyết hiến pháp trị và pháp trị.
Lý thuyết hợp hiến tự do là gì? Để trả lời câu hỏi này, trước hết chúng ta phải trả lời một câu hỏi cơ bản: hiến pháp là gì? Hiến pháp là “một hợp đồng giữa chính quyền và người dân theo đó quyền cai trị của chính quyền do người dân trao cho” (theo Tự Điển Luật Pháp của Black). Hiến pháp đề ra hình thể của chính quyền. Nó chỉ định mục đích của chính quyền, quyền hạn của mỗi nha, bộ trong chính quyền, quan hệ chính quyền và xã hội, quan hệ giữa các cơ quan trong chính quyền, và những giới hạn của chính quyền. Lý thuyết tự do cổ điển cho rằng quan hệ giữa chính quyền là khế ước xã hội to lớn. Theo lý thuyết này thì, trong một đất nước dân chủ tự do, hiến pháp là bộ phận chủ yếu của khế ước xã hội này; nó chính là khế ước cơ bản giữa chính quyền và xã hội dân sự.
Chúng ta còn có thể xem hiến pháp như bảng liệt kê công tác. Trong quốc gia dân chủ tự do, toàn thể nhân dân thuê một số viên chức để điều hành chính quyền lo cho các lợi ích công cộng, và hiến pháp chính là hợp đồng công việc và bảng liệt kê công tác. Dĩ nhiên, các luật lệ khác cũng là bảng liệt kê công tác cho chính quyền, nhưng hiến pháp là tối cao. Hiến pháp chính là bản hướng dẫn cho công việc lập pháp và cho việc diễn giải pháp luật.
Trong hệ thống hiến pháp tự do, còn một điểm khác biệt quan trọng giữa hiến pháp và luật pháp thông thường. Luật pháp thông thường có thể được cơ quan lập pháp quốc gia sửa đổi hoặc hủy bỏ, hay bị cơ quan tư pháp tuyên bố là bất hợp pháp hoặc bất hợp hiến, nhưng cơ quan lập pháp quốc gia không có quyền đơn phương sửa đổi hoặc hủy bỏ hiến pháp, và cơ quan tư pháp không có quyền để tuyên bố hiến pháp là bất hợp pháp. Thí dụ như tại Hoa Kỳ, Bản Hiến Pháp chỉ có thể được sửa đổi sau khi ba phần tư cơ quan lập pháp của các tiểu bang chấp thuận, hoặc sau khi các hội nghị hiến định tại ba phần tư các tiểu bang chấp thuận. Cơ quan lập pháp liên bang không thể đơn độc thay đổi Bản Hiến Pháp Hoa Kỳ. Trong những hệ thống hiến pháp khác, đôi khi cần phải có các cuộc trưng cầu dân ý toàn quốc để sửa đổi hiến pháp.
Một cách khác để nhìn bản hiến pháp là xem nó như công cụ cam kết. Ở quốc gia dân chủ tự do, bản hiến pháp không những chỉ ràng buộc chính quyền, mà còn nhân dân nữa. Thông qua hiến pháp, tập thể dân chúng cam kết tuân theo một thủ tục tổ chức nhất định về cách thức quản trị công việc chung và giải quyết xung đột xã hội. Bản hiến pháp không chỉ hạn chế sự chuyên quyền của chính quyền, mà còn ngăn ngừa đối với việc quản trị chính quyền bị đầu độc bởi tính khí và cảm xúc ngắn hạn của dân chúng. Qua bản hiến pháp, toàn thể nhân dân cam kết tuân theo những sự kiểm soát đã được quy định hầu có thể ngăn ngừa các cảm xúc thất thường của công chúng.
Trong quá trình thiết lập hiến pháp theo thể thức dân chủ có một điều đặc biệt. Trong quá trình này, thật khó phân biệt đâu là đa số và đâu là thiểu số vì người dân bị “bức màn vô minh” che mắt (cho dù không hoàn toàn như thế) khi họ hoạch định hiến pháp. Nghĩa là tại thời điểm thiết lập hiến pháp, không ai có thể nào tiên đoán được vào lúc nào và bằng cách nào một người sẽ thuộc về phe thiểu số hay đa số đối với những vấn đề của tương lai. Do đó, mức nguy hiểm của “đa số chuyên chế” được giảm thiểu một cách đáng kể trong quá trình thiết lập hiến pháp. Đây là lý do khiến quá trình thiết lập hiến pháp dân chủ đưa tới hình thức dân chủ đặc biệt và cao cấp hơn (xin tham khảo lý thuyết về “lập pháp cao đẳng” của Bruce Ackerman).
Bây giờ chúng ta có thể trở lại với công việc định nghĩa thuyết hiến pháp trị. Tương tự như tự do hay dân chủ, “thuyết hiến pháp trị” cũng là một từ ngữ lờ mờ, và mỗi người khác nhau lại có ý niệm khác nhau về ý nghĩa của lý thuyết này. Giovanni Sartori định nghĩa thuyết hiến pháp trị tự do phải được cấu tạo bởi những yếu tố sau đây: (1) có một bộ luật cao đẳng, hoặc có văn bản hoặc không, gọi là hiến pháp; (2) có sự giám sát pháp lý; (3) có cơ quan tư pháp độc lập gồm các chánh án độc lập chuyên về lý luận luật pháp; (4) nếu có thể, có thủ tục tố tụng nhất định; và căn bản nhất, (5) có thủ tục liên kết để thiết lập phương pháp tạo luật và nó được xem như cái hãm phanh hiệu quả trong việc hình thành luật pháp chỉ bằng lý trí (Sartori, 1987, trang 309). Định nghĩa của Sartori nhấn mạnh mặt pháp trị của thuyết hiến pháp trị tự do.
Trong phạm vi bài này, thuyết hiến pháp trị (được hiểu theo khái niệm miêu tả) là hệ thống có những định chế chính trị với bộ luật tối cao (thường được gọi là “hiến pháp”), trong đó tất cả (đặc biệt là toàn bộ hệ thống chính quyền) được cai quản bởi bộ luật tối cao này, mà chỉ có dân ý (được định nghĩa qua thủ tục định chế đã được ấn định trước, thường là qua cơ cấu bầu cử tuyệt đại đa số) mới có thể thay thế và sửa đổi bộ luật tối cao; bộ luật tối cao này cũng khó thay đổi vì không dễ gì thu thập đủ sự ủng hộ đa số cần thiết, và thêm vào đó có phân ngăn, kiểm soát và cân bằng quyền lực, và cơ quan tư pháp độc lập chuyên về lý luận luật pháp bảo tồn sự tối cao của hiến pháp. Một số tác giả, vì nghĩ rằng có nhiều lý thuyết về hiến pháp và định nghĩa thuyết hiến pháp trị một cách lỏng lẻo là bất cứ hệ thống chính trị nào có hiến pháp (đủ loại), sẽ gọi định nghĩa về thuyết hiến pháp trị của chúng ta là “thuyết hiến pháp trị tự do”. Trong tiểu luận này, tôi sẽ dùng “thuyết hiến pháp trị” và “thuyết hiến pháp trị tự do” có cùng nghĩa như nhau, bởi vì “các hệ thống hợp hiến, cả trong quá khứ lẫn hiện tại, đều ... chính là các chế độ tự do” (Sartori, 1987, trang 309).
Chúng ta có thể rút ra nhiều hàm ý từ định nghĩa trên của thuyết hiến pháp trị. Thứ nhất, thuyết hiến pháp trị là chủ nghĩa tự do được thể hiện thành định chế. Qua việc chế ngự và kiểm soát quyền lực của chính quyền bằng hiến pháp tối cao, và qua việc bảo tồn quyền tối thượng của nhân dân, thuyết hiến pháp trị bảo đảm rằng quyền lực của chính quyền bị hạn chế. Thứ nhì, thuyết hiến pháp trị không thừa nhận quyền tối thượng của cơ quan lập pháp. Thay vào đó, nó chỉ thừa nhận quyền tối thượng của nhân dân. Dưới thuyết hiến pháp trị tự do, không cơ quan lập pháp nào cao cấp hơn bản hiến pháp. Cơ quan lập pháp do hiến pháp tạo ra và được cai quản bởi bản hiến pháp. Thứ ba, thuyết hiến pháp trị tự do dựa vào quan điểm đặc thù của chủ nghĩa tự do về bản chất con người, đó là khuynh hướng lo tư lợi của tất cả mọi người. Tiền đề căn bản của thuyết hiến pháp trị tự do, như Stephen Holmes viết, là sự thật sau đây: “là người bình thường, kẻ cầm quyền cũng cần phải được cai trị” (Holmes, 1995, trang 5). Có nghĩa là, vì quyền lợi cá nhân là điều phổ thông, cho nên người cầm quyền cũng không là ngoại lệ. Bởi vì người cầm quyền, cũng như mọi người thường, luôn có quyền lợi cá nhân, người cầm quyền cũng cần phải được khép vào khuôn khổ của pháp trị.
www.icevn.org - Martin G. Hu
Nam Chi chuyển ngữ từ nguyên tác tiếng Anh
LGT. Nay đến lượt Việt Nam được gia nhập WTO. So sánh với Trung Hoa, Việt Nam có nhiều điểm tương đồng về chính trị, kinh tế, và xã hội. WTO ảnh hưởng đến Trung Hoa như thế nào, thì cũng rất có thể ảnh hưởng đến Việt Nam như vậy. Tiểu luận dưới đây của Martin Hu, một luật gia Trung Hoa có tên tuổi tại Hoa Kỳ và Trung quốc, nhận định về ảnh hưởng của WTO tới cải cách luật pháp tại Trung Hoa.
Không còn nghi ngờ gì nữa, Tổ Chức Thương Mại Thế Giới (WTO) sẽ chính thức đưa Trung quốc gia nhập hoàn toàn vào hệ thống mậu dịch thế giới. Không giống bất cứ thỏa ước nào khác, đặc điểm duy nhất của WTO là nó có một hệ thống giải quyết tranh chấp vững vàng, có tên gọi là Ban Giải Quyết Tranh Chấp (the Dispute Settlement Body (DSB), được WTO giao quyền phân xử những tranh chấp giữa các nước hội viên và quan trọng hơn nữa là thi hành những phán quyết đã đưa ra. Cứ xem từ trước tới nay nước Cộng Hòa Nhân Dân Trung Hoa chưa hề chấp nhận quyền tài phán của một cơ quan quốc tế nào, nói chi tới việc thi hành những phán quyết bất lợi cho họ, nay họ chịu chấp nhận Cơ Quan Giải Quyết Tranh Chấp (DSB) thực quả là một cam kết lớn lao. Hiểu như thế, WTO đã có một tác động chưa từng có tới quy tắc Thượng Tôn Luật Pháp.
Nguyên tắc pháp lý căn bản của WTO
- Mặc dù rất nhiều nguyên tắc có thể trích dẫn từ thỏa ước của WTO, những điều sau đây là nổi bật nhất: Giảm mức thuế quan, một điều khoản hiển nhiên khỏi giải thích.
- Thương mại công bình, cấm xuất khầu phá giá hoặc được nhà nước trợ cấp (Các điều khoản 6 và 16 của Hiệp Định Chung Về Thuế Quan và Thương Mại (GATT)
- Tính trong sáng, đòi hỏi các nước hội viên phải ban hành và bảo vệ một cách minh bạch các luật lệ, qui ước, quyết định tư pháp và hành chính liên quan tới thương mại.
- Chống đối xử phân biệt, bao hàm nguyên tắc đối xử đồng đều, cấm việc xem các sản phẩm ngoại nhập tệ hơn các sản phẩm nội hóa của người trong nước (nationals) về phương diện thuế má, lệ phí, cũng như các luật lệ và điều kiện khác (điều khoản thứ 13 của GATT). Đó chính là viên đá nền tảng của WTO vốn gây nhiều tranh cãi giữa các nước hội viên của WTO.
Tác động của WTO
Tất cả những nguyên tắc pháp lý trên đây của WTO sẽ góp phần hình thành và phát triển tinh thần Thượng Tôn Luật Pháp ở Trung quốc. Một hậu quả trực tiếp của việc giảm thuế quan là tăng cường giao dịch thương mại giữa Trung quốc và thế giới. Tất cả các thành viên trong dây chuyền giao dịch sẽ đòi hỏi để tác quyền và quyền lợi về kinh tế của họ được bảo vệ tốt hơn trong hệ thống pháp lý của Trung quốc. Việc giám mức thuế quan cũng đòi hỏi tăng cường cạnh tranh và cải tiến các xí nghiệp quốc doanh, và tôi hy vọng điều này sẽ làm giảm bớt tham nhũng và bảo vệ công bình hơn tất cả các thành viên trong thị trường, dù là tư doanh hay quốc doanh, do người nước ngoài hay người trong nước làm chủ.
Ảnh hưởng của việc giảm mức thuế quan đối với nguyên tắc Thượng Tôn Luật Pháp tuy có vẻ xa và gián tiếp, nhưng ba nguyên tắc kia (mậu dịch công bình, tính trong sáng và đối xử đồng đều) chắc chắn sẽ có hiệu quả trực tiếp và tức thời hơn.
Công cuộc cải cách kinh tế đang diễn ra ở Trung quốc chủ yếu là sự biến đổi từ một nền kinh tế do trung ương qui hoạch thành một nền kinh tế thị trường. Trong trình tự chuyển hóa này, điều cốt lõi là vạch ra những lĩnh vực nào sự can thiệp của nhà nước là không cần thiết, cũng như có kế hoạch chuyển giao những lĩnh vực đó cho thị trường hay thành phần tư nhân để chi phí của nhà nước và các cá nhân liên hệ ở mức vừa phải. Nguyên tắc mậu dịch công bình (chống bán phá giá và nhà nước trợ cấp) theo WTO, nhằm làm lỏng tay nhà nước trong hoạt động mậu dịch, sẽ giúp cho Trung quốc chuyển đổi qua kinh tế thị trường dễ dàng hơn. Rồi sẽ đến lúc nền kinh tế thị trường tự nó đòi hỏi phải có tinh thần Thượng Tôn Luật Pháp.
Nguyên tắc trong sáng, mặc dầu chỉ giới hạn trong lề luật thương mại của WTO, cũng bao hàm một số yếu tố nòng cốt của qui tắc Thượng Tôn Luật Pháp, như đã nêu ra trong diều khoản 10.3 của GATT:
- Mỗi thành viên của thỏa ước phải điều hành một cách đồng nhất, vô tư, và hợp lý những luật pháp, điều lệ, phán quyết như đã được nêu ra trong đoạn 1 của điều khoản này (đòi hỏi phải phổ biến nhanh chóng để các nước tham gia mậu dịch có thể thông hiểu).
- Mỗi thành viên trong thỏa ước phải duy trì hoặc thiết lập ngay, tùy hoàn cảnh thực tế, những tòa án, thủ tục pháp lý, hành chánh, hòa giải, nhằm mục đích, ngoài nhiều việc khác, kịp thời duyệt xét và điều chỉnh những biện pháp hành chánh liên hệ tới vấn đề thuế quan. Những tòa án và thủ tục ấy sẽ độc lập với cơ quan hành chánh có nhiệm vụ thi hành, và những phán quyết ban ra cũng sẽ được các cơ quan đó áp dụng và trở thành nguyên tắc chỉ đạo cho họ làm việc.
Những diều khoản đó trong WTO xem ra rất giống những sách giáo khoa trường luật bàn về vấn đề Thượng Tôn Luật Pháp. Như ta đã thấy, WTO không những đòi hỏi tính trong sáng và tiếp cận với luật pháp, nó còn kêu gọi phải có một sự giám sát pháp lý, cả hai diều đó đều là những yếu tố căn bản của qui tắc Thương Tôn Luật Pháp.
Nguyên tắc không phân biệt đối xử hoặc đối xử đồng đều, như nhiều học giả đã nêu ra, trước hết là sẽ khuyến khích doanh thương Trung quốc ở cấp địa phương dẹp bỏ những trở ngại dưới nhiều hình thức do chính sách bảo vệ và thiên vị và tiếp đến cũng sẽ tiến hành dẹ p bỏ những trở ngại tương tự đối với các công ty ngoại quốc. Đa số những hình thức bảo vệ hoặc thiên vị đang tồn tại không thể biện minh được về phương diện kinh tế, cũng như đứng trên quan điểm Thượng Tôn Luật Pháp. Đó là những biệt đãi không chính đáng và không thể kiểm soát được của nhà nước, một quá trình thường có tính cách bí mật, độc đoán và tùy tiện. Để cải tiến tinh thần cạnh tranh của doanh thương Trung quốc trên thị trường thế giới, chính phủ Trung quốc cần phải phá bỏ các trở ngại do chính sách bảo vệ và thiên vị. Nếu trước đây không có đủ động cơ khuyến khích và áp lực, thì hiện nay WTO đang thiết lập một thời hạn cuối cùng cho Trung quốc, bằng cách đòi hỏi phải thực hiện chính sách trong sáng và đối xử công bình. Ở đây, lại một lần nữa ta thấy các lực lượng thị trường và sự cạnh tranh, do WTO đưa vào Trung quốc, sẽ đem lại cho qui tắc Thượng Tôn Luật Pháp một cơ hội tốt hơn để nẩy nở tại nước này, bởi vì cả hai bên, chính quyền cũng như người dân, sẽ phải vạch ra một ranh giới pháp luật ở giữa họ, đúng theo qui luật của các lực lượng thị trường.
WTO đòi hỏi phải có giám sát pháp lý
Nếu không có giám sát pháp lý độc lập thì qui tắcThượng Tôn Luật Pháp sẽ trở thành một khẩu hiệu rỗng tuếch cho xã hội, thay vì là thực tế có thể thành tựu được cho cá nhân công dân, dù cho hiến pháp và luật lệ có qui định bất cứ quyền hạn nào. Điều tối quan trọng của sự giám sát pháp lý độc lập là ở chỗ cá nhân công dân cần có một phương cách độc lập để đòi hỏi sự áp dụng luật pháp bình đẳng và công minh. Nếu người dân cảm thấy rằng nhà nước đã vượt quá ranh giới pháp lý giữa hai bên thì sự giám sát pháp lý là phương tiện cần thiết (nếu không nói là duy nhất) của người dân. Không có giám sát pháp lý, hoặc nếu giám sát pháp lý không độc lập thì rất khó bảo đảm cho mọi thành viên trong xã hội, gồm cả thường dân, nhà nước và viên chức của chính quyền, tuân thủ qui tắc Thượng Tôn Luật Pháp.
Trong khuôn khổ luật pháp của Trung quốc hiện nay, tòa án được phép giám sát các biện pháp hành chánh được thi hành, nhưng không giám sát các luật lệ hoặc qui định hành chánh dù cho chúng trái với hiến pháp hoặc những pháp lệnh cao hơn. Việc “giám sát pháp lý” kiểu này rõ ràng là có vấn đề -- sự bảo vệ quyền tư pháp bị giảm thiểu khi người dân và xí nghiệp, vì sợ vi phạm các qui ước và luật lệ hành chánh liên hệ, đã chọn không áp dụng những pháp quyền mà đáng lý ra họ phải được hưởng. Kết quả là trong quá trình thực thi quyền hạn của mình, người dân và xí nghiệp phải gánh chịu nhiều phiền toái, điều này làm suy giảm những quyền cá nhân của người dân và tăng phí tổn dịch vụ cho các xí nghiệp.
Thế rồi bây giờ có WTO, thỏa ước quốc tế này được xem như có uy lực pháp lý cao hơn những luật lệ và qui định mâu thuẫn nhau căn cứ vào những Cương Lĩnh Dân Luật của Trung quốc. Bởi vì tổ chức WTO nhằm ban cấp quyền hạn cho các nước hội viên chứ không phải cho cá nhân hay xí nghiệp, nên việc các tòa án Trung quốc có trực tiếp áp dụng thỏa ước WTO để giải quyết những mâu thuẩn như thế hay không, chỉ còn là vấn đề tranh cãi trên lý thuyết. Tuy nhiên, về mặt thực tế, nếu một mâu thuẩn như thế không được giải quyết ờ Trung quốc, người ta sẽ khiếu nại để WTO giải quyết. Như thế, muốn tránh những kiện cáo bất lợi cho Trung quốc ở cấp WTO, và tránh chính trị hóa những tranh chấp thương mại giữa các nước hội viên, giám sát pháp lý phải được chấp nhận ở Trung quốc và được nới rộng để bao hàm không những “biện pháp hành chánh cá biệt” mà còn cả những luật lệ và qui định nữa.
Như đã bàn thảo trên đây, WTO đòi hỏi phải có giám sát pháp lý độc lập, ít ra là trong những vấn đề thương mại. Ngoài sự đòi hỏi như thế đúng theo nguyên tắc trong sáng (Điều khoản 10 của GATT) đã trích dẫn trên đây, Điều khoản 13 trong thỏa ước chống phá giá cũng kêu gọi phải có giám sát pháp lý:Mỗi nước hội viên nào mà luật pháp quốc gia có qui định những biện pháp chống phá giá đều phải duy trì những thủ tục hoặc tòa án pháp lý, tài phán, hành chánh nhằm mục đích, ngoài những việc khác, kịp thời duyệt xét các biện pháp hành chánh liên quan đến những quyết định tối hậu cũng như duyệt lại những quyết định thể theo ý nghĩa của Điều 11. Những tòa án và thủ tục như thế phải độc lập với các cơ quan chính quyền có trách nhiệm về những vấn đề được quyết định hoặc duyệt xét.
Tương tự như nguyên tắc trong sáng, đòi hỏi thiết yếu ở đây không phải là thể thức cùa tòa án, vốn có thể là pháp lý, tài phán hoặc hành chánh, mà chính là tính độc lập của tòa án phải được các nước hội viên duy trì. Tuy nhiên tất cả chúng ta đều biết rằng tư pháp sẽ có tư thế hơn bất cứ ngành nào khác của nhà nước để hành xử một cách độc lập và chuyên nghiệp, nếu nó được cung cấp cơ hội để làm việc đó. Không may, trái với việc thành lập một cơ quan tư pháp độc lập theo đúng qui tắc Thượng Tôn Luật Pháp, việc thông qua gần đây Bộ Luật của Trung Quốc (15, tháng 3, năm 2000) rõ ràng phủ nhận quyền giám sát pháp lý của ngành tư pháp. Thay vào đó, việc giải quyết những mâu thuẫn giữa các luật pháp và qui định được giao cho Ủy Ban Thường Trực Quốc Hội (ngành lập pháp) và Hội Đông Quốc Gia (ngành hành pháp). Do đó, việc thiếu phương cách hữu hiệu và trong sáng của ngành lập pháp và hành pháp để giải quyết những mâu thuẫn trong một thời hạn qui định khìến cho tôi phải chỉ trích, chưa nói chi đến tính thiếu độc lập.
Mặc dù ngành lập pháp đáng khen ở chỗ đã làm sáng tỏ trình tự các cấp trong hệ thống luật pháp, và phân định quyền hạn của từng cấp, các điều khoản phủ nhận giám sát tư pháp độc lập là một bước thụt lùi trên đường tiến tới Thượng Tôn Luật Pháp Tôi thành thật hy vọng rằng sự kêu gọi phải có giám sát tư pháp của WTO, về lâu về dài, sẽ đảo ngược xu hướng hiện nay.
Kết luận
Tôi không thấy cơ hội cho nguyên tắc Thượng Tôn Luật Pháp nẩy nở trong một xã hội có nền kinh tế chỉ huy từ trung ương. Lý do không phải là vì ý thức hệ mà vì bản chất của qui tắc Thượng Tôn Luật Pháp là phải vạch ra một ranh giới pháp lý rõ rệt giữa chính quyền và người dân. Trong một nền kinh tế chỉ huy từ trung ương, nhà nước qui hoạch tất cả, sản xuất tất cả, tiếp nhận tất cả và phân phối tất cả, quả thực không cần thiết vạch ra một lằn ranh giữa chính quyền và người dân, không chỉ về phương diện nhà nước mà cả về phương diện người dân nữa.
Cho nên tôi tin tưởng rằng những lực lượng bên ngoài của thị trường sắp được du nhập vào Trung quốc khi họ gia nhập WTO sẽ đẩy nhanh sự cải cách luật pháp ở Trung quốc để hướng đến Thượng Tôn Luật Pháp. Sự cam kết của Trung quốc đối với những nguyên tắc pháp lý nêu ra trong thỏa ước WTO và việc Trung quốc chấp nhận thi hành những phán quyết của Ban Hòa Giải Tranh Chấp (DSB) đối với họ, mang đầy hứa hẹn rằng qui tắc Thượng Tôn Luật Pháp chưa bao giờ gần gũi với người dân Trung Hoa đến như thế.
© Học Viện Công Dân 2006
_________
Martin Hu là một trong những sáng lập viên của công ty Boss & Young, một hãng cố vấn pháp luật hàng đầu, đại diện các nhà đầu tư nước ngoài tại Trung quốc. Ông có hai bằng cấp về luật, LL.B. (Cử Nhân Luật) của Phân khoa Luật thuộc Đại học Vũ Hán và LL.M (Cao học luật) của Đại học Luật Capital tại Ohio, Hoa Kỳ. Từ 1966 đến 1999, ông Hu làm cố vấn cho Tập hợp Điện tử Phillips ở Trung quốc tại Thượng hải. Trước đó, ông hành nghề luật trong 3 năm tại Columbus, Ohio, chủ yếu là trong lãnh vực mậu dịch quốc tế và thuế khóa. Là một luật sư có giấy phép hành nghề ở cả Trung quốc và Hoa kỳ, ông Hu đã thực sự cố vấn cho các nhóm đa quốc gia kinh doanh tại Trung quốc và thường được các cơ quan của chính phủ Trung quốc mời tham khảo về chính sách hành chánh và luật pháp liên quan đến đầu tư. Ông Hu đã viết bài cho một số tạp chí luật pháp và từng giảng dạy Luật Hiện đại về Xí nghiệp ở Đại học Luật Fudan tại Thượng Hải. Ông có chân trong Hội Luật gia Hoa Kỳ và Hội Luật gia Thượng hải và hiện giữ chức chủ tịch Tiểu ban Pháp luật của Phòng Thương mại Anh quốc tại Thượng hải.
Nguồn: The Maureen and Mike Mansfield Foundation:http://www.mansfieldfdn.org/programs/program_pdfs/08hu.pdf.
www.icevn.org - Một hệ thống pháp lý có hình thức và hợp lý, theo truyền thống luật pháp Tây phương, cũng mang lại công lý mà chúng ta ao ước. Loại công lý này được gọi là tư pháp theo thủ tục, “có nghĩa là, để đạt tới công lý, phải áp dụng một cách nhất quán các luật lệ và thủ tục đã tạo nên hệ thống tư pháp theo định chế (Shen, 2000, trang 31). Đặc biệt hơn, công lý theo thủ tục bao gồm nhiều nguyên tắc. Thứ nhất, hệ thống pháp lý bắt buộc phải có một bộ luật toàn vẹn và công bằng về thể thức quyết nghị và thủ tục. Thứ nhì, những luật lệ công bằng về quyết nghị và thủ tục phải được định trước và thông báo trước. Thứ ba, những luật lệ công bằng về quyết nghị và thủ tục này phải được áp dụng một cách trong sáng. Thứ tư, những luật lệ về quyết nghị và thủ tục này phải được áp dụng một cách nhất quán. Khi cả bốn điều kiện này đều thỏa đáng, các thẩm phán và luật sư Tây phương nói họ đã đạt được công lý, gọi là công lý theo thủ tục. Xin lưu ý là ý niệm về công lý này liên quan tới quá trình và thủ tục nhiều hơn là kết quả. Theo như Selznick, “Sự hợp pháp của các chính sách và luật lệ liên hệ nhiều tới cách thức các chính sách và luật lệ này được tạo ra và áp dụng hơn là nội dung của chúng” (Selznick, 1969, được trích dẫn trong Shen, 2000, trang 30). Nói cách khác, miễn là quá trình được công bằng, trong sáng và không thay đổi, thì công lý và sự hợp pháp được thực thi.
Một thí dụ có thể làm sáng tỏ điểm khác biệt giữa công lý theo thủ tục với công lý theo bản thể. Nếu thực sự có người đã giết hại một người khác, công lý theo bản thể đòi hỏi kẻ sát nhân bị trừng phạt theo đúng luật. Tuy nhiên, nếu kẻ sát nhân bị cảnh sát tra tấn bất hợp pháp đến độ thú tội, và nhờ vào bản thú tội này, cảnh sát tìm được chứng cớ thuyết phục (bằng cớ chứng minh tội trạng vượt ngoài nghi ngờ hợp lý), như vũ khí gây án, xác nạn nhân v.v... để tòa kết án kẻ sát nhân (dẫn đến kết quả là lập được công lý theo bản thể), nhưng lại không đạt được công lý có thủ tục, vì quá trình tìm ra tội đã vi phạm quyền căn bản của kẻ sát nhân, một công dân, trước khi bị kết án, vẫn được hưởng trọn vẹn sự bảo vệ của các đạo luật bảo vệ dân quyền..
Trong trường hợp này, dựa theo thủ tục của hình luật đã thiết lập, một chánh án Hoa Kỳ sẽ không cho phép bản thú tội (lấy được nhờ tra tấn) và bất cứ thứ gì tìm được trực tiếp từ bản thú tội (như vũ khí gây án hay xác chết) trở thành chứng cớ tại tòa. Do đó, bồi thẩm đoàn sẽ không dược coi những thứ này là chứng vật, và nếu công tố viên không có bằng chứng tốt nào khác, kẻ sát nhân rất có thể được trắng án, cho dù công lý có tính cách bản thể đòi hỏi kẻ sát nhân phải bị trừng phạt (chẳng hạn vũ khí gây án và xác chết đã có thể chứng thực tội trạng vượt hẳn sự nghi ngờ hợp lý vì kẻ sát nhân biết án khí và xác chết ở đâu, và án khí có mang dấu tay của kẻ sát nhân). Theo lối này và trong trường hợp này, ở Hoa Kỳ, công lý theo thủ tục thắng công lý theo bản thể. Cuối cùng, vị chánh án Hoa Kỳ sẽ tuyên bố đã đạt được công lý, đơn giản chỉ vì luật lệ về thủ tục đã định sẵn (thí dụ, chứng cớ thu thập bất hợp pháp không được tr̀inh tại tòa) được áp dụng một cách trong sáng và không thay đổi.
Một nhà ngoại giao nổi tiếng người Trung Hoa tại Mỹ có lần than phiền với các người bạn Mỹ rằng Hoa Kỳ không nên trách cứ Trung Quốc vi phạm nhân quyền. Chính nước Mỹ, nhà ngoại giao này nhận xét, không phải là xã hội công bằng. Ông ta dùng vụ án O.J. Simpson làm thí dụ cho sự thiếu sót công lý trong xã hội Mỹ. Với tất cả chứng cớ, nhà ngoại giao này nói, hiển nhiên là ông Simpson có tội, và đại đa số dân Mỹ cũng nghĩ rằng ông ta có tội, nhưng tòa án đã tha bổng ông ta trong phiên tòa đại hình. Nhà ngoại giao này đã rất kinh ngạc khi nêu lên câu hỏi: “Thế là công lý à?” Rõ ràng là ông ta không hiểu được khái niệm về công lý theo thủ thủ tục. Trong vụ O.J. Simpson, vị chánh án đã mạnh dạn kết luận rằng công lý đã được thực thi vì phiên tòa đã diễn ra theo đúng những thủ tục đã định và thông báo trước một cách ngay thẳng, trong sáng và không thay đổi. Nếu chính quyền không thể chứng minh tội của ông Simpson vượt ngoài sự nghi ngờ hợp lý, ông Simpson phải được tha bổng. Luật lệ thủ tục này (chứng minh có tội vượt ngoài sự nghi ngờ hợp lý trong một phiên tòa bình thường) đã là một luật lệ pháp lý thiết lập từ trước khi phiên tòa bắt đầu, và đã được áp dụng một cách ngay thẳng, trong sáng và không thay đổi trong phiên tòa của ông Simpson.
Có lẽ quý vị nêu câu hỏi: chú trọng vào công lý-theo-thủ tục có hợp lý hay không? Câu trả lời chung là có. Trong một hệ thống mà công lý theo thủ tục bị hy sinh cho công lý theo bản thể, thì sự nguy hiểm của việc chính phủ chuyên quyền và sự đe dọa đến tự do cá nhân sẽ quá lớn. Dần dần, hệ thống đó cũng sẽ dẫn tới bất công có tính cách bản thể. Trái lại, trong một hệ thống chú trọng vào công lý theo thủ tục, sự chuyên quyền của chính phủ sẽ được kiểm soát, tự do sẽ được bảo vệ, và công lý có tính cách bản thể sẽ được bảo tồn lâu dài (nếu chúng ta tin tưởng rằng sự thật tốt nhất là được thu thập qua tranh đấu và tranh luận giữa các phe bình đẳng).
Nói rõ hơn, công lý theo thủ tục có ít nhất ba giá trị. Thứ nhất, nếu không có thủ tục công bình và hợp pháp, không thể bảo đảm là kết quả sẽ hợp pháp (nghĩa là không thể bảo đảm được công lý theo bản thể). Như vậy, công lý có thủ tục được xem là điều kiện cần thiết cho công lý theo bản thể. Đây là lý do tại sao truyền thống luật pháp Tây phương coi trọng công lý có nghi thức hoặc thủ tục hơn là bên Đông Á, nơi chú trọng vào công lý có tính cách bản thể. Thật ra, một số luật gia Tây phương xem công lý có thủ tục là phương pháp hữu hiệu duy nhất để đạt được công lý có tính cách bản thể, và theo các vị này công lý theo thủ tục phải là mối quan tâm duy nhất cho các phe trong một hệ thống pháp lý có hình thức và hợp lý.
Thứ nhì, công lý theo thủ tục là một điều kiện dùng để hạn chế sự chuyên quyền của chính phủ và bảo vệ tự do cá nhân. Khi chính phủ bắt buộc phải tuân theo những thủ tục trong sáng, ngay thẳng và được quy định trước, trước khi họ có thể tước đoạt mạng sống, tự do hay tài sản của người nào, thì mức nguy hiểm của sự chuyên quyền sẽ được giảm thiểu và viễn cảnh các quyền cá nhân bị tước đoạt một cách sai lầm cũng sẽ được giảm bớt nhiều.
Thứ ba, như Max Weber đề ra, công lý theo thủ tục đem đến tính nhất quán, khả tri và khả tính là những điều chúng ta mong muốn trong cuộc sống kinh tế và xã hội. Giá trị thứ hai này của công lý theo thủ tục hoàn toàn độc lập với bất cứ giá trị nào của công lý theo bản thể, và củng cố lập luận tôn trọng công lý theo thủ tục của truyền thống Tây phương.
Cần nêu lên một chú thích về hình thức chủ nghĩa ở đây. Các tác giả Marxist thường chỉ trích nền pháp trị tư bản là lừa bịp. Trong ngôn ngữ của các tác giả này, “hình thức” thường đồng nghĩa với “nông cạn” và “giả dối”, và sự khác biệt giữa công lý có hình thức và công lý có tính cách bản thể trở thành khác biệt giữa công lý bề ngoài và công lý có thật. Sự phân loại về pháp trị này là một kiểu phân loại cực kỳ sai lầm. Trong luật pháp Tây phương, có hình thức hoàn toàn chẳng dính líu gì đến nông cạn và giả dối. “Ở tâm điểm của từ ‘hình thức chủ nghĩa’ ... tồn tại một khái niệm về thể thức quyết nghị theo luật lệ” (Schauer, 1988, trang 510). Hơn thế nữa, có hình thức có lẽ là cách duy nhất mà một hệ thống pháp lý có thể đạt được sự hợp lý nào đó. Giáo sư Giovanni Sartori đặt điểm này trong những từ mạnh hơn: “Khi nói đến ‘hình thức pháp lý’, chúng ta đơn cử một điều kiện tất yếu của hệ thống luật pháp. Hình thái của luật pháp và bản chất luật pháp-theo-thủ tục tạo thành ... những đặc tính mà nhờ đó luật pháp là luật pháp ... Hình thức là phương pháp, không phải kết quả”.
Chúng ta đã bàn đến ba ý nghĩa chính yếu của quan niệm Tây phương về pháp trị. Có nhiều điều cần lưu ý ở đây. Thứ nhất, tới nay chúng ta đã bỏ qua một câu hỏi cơ bản. Những điều luật hạn chế sự chuyên quyền của chính phủ và thiết lập công lý có hình thức không thể là bất cứ loại luật nào. Chúng còn phải “có tính cách dân sự” (nói theo kiểu Montesquieu) hoặc những luật lệ công bằng mang tính cách bản thể. Tới giờ chúng ta đã bỏ qua không trả lời câu hỏi, “luật nào là dân sự và công bằng?” Nói cách khác, chúng ta đã hoàn toàn chỉ chú trọng vào hình thức của luật pháp, không phải nội dung của luật pháp. Sự chú trọng này không phải là ngẫu nhiên, bởi vì nó đã là điểm trọng tâm của luật khoa Tây phương trong vòng cả trăm năm nay. Trong hệ thống tự do dân chủ Tây phương, công lý có tính cách bản thể (công bằng về nội dung), nói theo tiếng Latin là từ “iustum”, đã được bảo đảm bởi thể chế hợp hiến. “Một số lớn các công cụ hiến định được tạo ra để giúp cho trong tiến trình lập pháp ius (luật trong tiếng Latin) luôn gắn liền với iustum (công lý) hầu giúp cho luật pháp luôn luôn là những luật lệ đúng đắn.Vì lẽ này cơ quan lập pháp được giao cho các dân biểu và họ sẽ phải trả lời với cử tri theo định kỳ. Cũng vì lý do này mà chúng ta không khoán trắng cho những người được bầu lên, mà chúng ta xem họ là những người tạm cầm quyền bị kiềm chế và ràng buộc trong vai trò đại diện” (Sartori, 1987, trang 322-323). Chính nhờ vậy, luật khoa Tây phương mới có thể chú trọng hoàn toàn vào hình thức của luật pháp.
Tuy nhiên, chỉ chú trọng hoàn toàn vào hình thức của luật pháp cũng đáng lo lắm. Sở dĩ các nhà luật học tây phương có thể chuyên chú vào định nghĩa thuần túy có tính hình thức của luật pháp là nhờ họ có sẵn bảo đảm của hiến pháp về công lý-theo-bản chất. Nhưng như Sartori nói: “Rủi thay...trường phái luật học hình thức đã hoàn toàn bỏ sót...một thực tế là chính định nghĩa về luật học hình thức đã giả thiết sự hiện hữu của một nhà nước hợp hiến trước đó rồi. Cho nên, nếu không xây dựng một nhà nước hiến định trước, mà chỉ chú trọng vào việc trau chuốt tính hình thức của luật pháp, thì sẽ không cứu vãn được nguy cơ sụp đổ của tòa nhà luật pháp” (Sartori, 1987, trang 323). Do đó, khi chúng ta nghiên cứu về quan niệm pháp trị của Tây phương, chúng ta không nên quên rằng các học giả luật khoa Tây phương đã sống trong quốc gia hợp hiến quá lâu, nên thường lãng quên tầm mức quan trọng của đặc tính tự do hiến định trong việc bảo đảm nội dung công bằng của luật pháp. Người Trung Quốc chúng ta không có được sự xa xỉ này – chúng ta chưa có một nhà nước hợp hiến. Khi nói về phạm vi luật pháp tại Trung Quốc, chúng ta không nên chỉ chú trọng vào hình thức của luật pháp, mà chúng ta cũng nên đặc biệt để ý đến nội dung của luật pháp. Thật ra, khi đọc những tiểu luận kế tiếp chúng ta sẽ thấy, khi không có một nhà nước hợp hiến, hầu như chúng ta không thể đảm bảo bất cứ chuyện gì: từ nội dung đến hình thức của luật pháp đều không thể bảo đảm là công bằng. Nói cách khác, không có một nhà nước hợp hiến, công lý theo bản thể hay công lý theo thủ tục, trong việc lập pháp lẫn hành pháp, đều không được bảo đảm. Vì thế trong bài luận kế, chúng ta sẽ dành nhiều thời giờ cho chủ nghĩa hợp hiến tự do.
Thứ nhì, đề cao pháp trị không có nghĩa là chúng ta nên, hoặc có thể, loại bỏ nhân trị. Nghĩa đen của pháp trị cũng có giá phải trả (chẳng hạn như sự cứng ngắc của nó) và trong vài trường hợp nó cũng mâu thuẫn với ý thức về công lý của chúng ta. Thêm vào đó, hoàn toàn loại bỏ nhân trị có lẽ là việc bất khả. Nói cho cùng, luật pháp không tự nhiên mà có; nó phải được một số người nào đó tạo ra. Việc hành pháp không phải tự động; nó phải được thi hành bởi một số người nào đó. Ngay cả trong các quốc gia dân chủ tự do tiến bộ nhất của thời đại chúng ta – những quốc gia được xem là có hệ thống pháp trị hoàn chỉnh nhất – yếu tố con người đóng một vai trò quan trọng trong việc tạo nên truyền thống, phong tục, và văn hóa về tổ chức, những thành phần trọng yếu trong guồng máy dân chủ tự do. Câu hỏi thực sự không phải là chúng ta nên loại bỏ hay gìn giữ nhân trị. Câu hỏi thực sự là làm sao để quân bình giữa pháp trị và nhân trị khiến chúng ta đạt được tự do, bình đẳng và công lý. Về khía cạnh này, chỉ có chủ nghĩa hợp hiến tự do là hệ thống thành công. “Chủ nghĩa hợp hiến tự do chính là kỹ xảo để vừa duy trì những lợi điểm của [cả pháp trị lẫn nhân trị] vừa giảm thiểu những nhược điểm riêng của chúng” (Sartori, 1987, trang 308). Chúng ta sẽ bàn đến vấn đề này trong tiểu luận sau.
Trong bài này chúng ta đã bàn về ý nghĩa và những lý tưởng của pháp trị. Trong bài kế tiếp, chúng ta sẽ quay sang việc thi hành pháp trị, đặc biệt là chủ nghĩa hợp hiến tự do.
© Học Viện Công Dân 2006
Tiểu luận "Pháp trị là gì?", nguyên tác bằng Anh ngữ của Lý Ba, một luật sư Trung Hoa làm việc tại công ty Luật Davis Polk & Wardwell tại New York, viết cho Perspectives, tạp chí trực tuyến của tổ chức Overseas Young Chinese Forum (www.oycf.org). Ông cũng là đồng-chủ biên của tạp chí trực tuyến này . Tiểu luận này được đăng trên tạp chí Perspectives, bộ I, số 5, ngày 30/04/2000, tại
Ghi Chú:
[*] Dụng pháp trị (Rule by law) tức dùng pháp luật để cai trị. Thuật ngữ này đã bị hiểu sai và dịch thành pháp quyền.
